Sentencia Civil Nº 389/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 480/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00389/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 480/15

En OVIEDO, a veintitrés de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 389/15

En el Rollo de apelación núm.480/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 179/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, siendo apelante BANKIA SA., demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y asistida por la Letrada DOÑA MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ; y como parte apelada DON Narciso Y DON Jose María , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA MARIA ANGELES DIAZ FERNANDEZ y asistidos por la Letrada DOÑA MARIA LUISA DUQUE ALEGRIA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó sentencia en fecha 14-10-2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Ángeles Díaz Fernández, en nombre y representación de D. Narciso y D. Jose María , contra la entidad BANKIA, S.A., y en consecuencia, declarar la nulidad del contrato de compra de acciones suscrito entre las partes en fecha 05/07/2011 por valor de 7.000 €, condenando a la parte demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 7.000 € más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, debiendo la actora restituir a la demandada dichas acciones con los rendimientos, en su caso, obtenidos e intereses legales desde la fecha de su cobro.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21-12-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la acción de nulidad del contrato de compraventa de acciones de la entidad financiera demandada, por importe de 7.000€, concertado por los actores con la misma, y por ello la demandada interpuesta por estos últimos, al amparo del artículo 1301 en relación con el 1266 y 1267 del C.Civil por vicio del consentimiento causado por la información engañosa suministrada por la demandada sobre su propia salud financiera, como evidenciaba la reformulación de las cuentas realizada el 27 de mayo de 2012 por el nuevo consejo de administración en la que se consignaban pérdidas superiores a los tres mil millones de euros, frente a ganancias de más de trescientos millones de euros anunciadas solo veintidós días, y la necesidad de urgente recapitalización del grupo por importe de más de diecinueve mil millones de euros; interpone recurso la demandada insistiendo en la prejudicialidad penal de los hechos que eran investigados por el Juzgado central de Instrucción nº 4 en las Diligencias Previas 59/2012, y por error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales, el primero fundada en haber dado prevalencia al informe emitido en dicho proceso por el Banco de España, desconociendo el emitido en el presente por el FROP, y el segundo por haber aplicado erróneamente la doctrina del hecho notorio cuando lo cierto es que la entidad emisora había cumplido cabalmente su deber de información con el folleto en el que se especificaban con rigor y seriedad las razones y condiciones de la emisión, que había sido debidamente autorizada y supervisada por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sin que pudiera responsabilizársele de la ulterior devaluación de los títulos, pues esto era un riesgo consustancial a la inversión mobiliaria y obedecía a razones sobrevenidas entre las que se encontraba la propia modificación del marco legal, que había comportado un incremento de las reservas, en base a ello se reitera que no concurren en este caso los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para apreciar la concurrencia de error y/o dolo como elementos determinantes del vicio de consentimiento estimado en la recurrida.

SEGUNDO.-El objeto de debate, que vuelve a plantearse a la decisión de la Sala con el presente recurso es recurrente, reiterándose en el mismo argumentos y motivos de impugnación frente a la estimación de la acción de nulidad por vicio de consentimiento, acordada en la recurrida, sustancialmente idénticos a los articulados en recursos anteriores, a los que esta Sala ha dado cumplida respuesta en resoluciones precedentes, entro otras y por citar unas de las mas recientes en su sentencia núm. 349/ 2015 de veintitrés de noviembre , próximo pasado, de modo que bastara aquí con reiterarlos, aun cuando no se siga exactamente el orden de los motivos de recurso, pues la respuesta no puede ser otra que la adoptada con anterioridad, lo que convierte en redundante e innecesario cualquier otro razonamiento al respecto.

Así comenzando por obvias razones de lógica procesal, pues su acogimiento haría innecesario el enjuiciamiento del resto de los motivos, debe ser nuevamente rechazada la existencia de prejudicialidad penal que se reitera en el último de los motivos de impugnación. Ello es así porque como se argumentaba en la precitada sentencia de esta Sala '... el artículo 40 de la LEC dispone que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Y, como dice la sentencia de la Sección 5ª de esta misma Audiencia de 11 de mayo de 2015 , la prejudicialidad penal no sólo requiere la existencia de causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que además el litigio no pueda ser resuelto sino en función de lo que se declare en aquella; en consecuencia, si en el pleito civil existan datos suficientes en orden a su resolución, y que puedan ser considerados con independencia de la calificación que a los hechos enjuiciados se otorgue en la causa criminal, no se estaría en presencia de una cuestión prejudicial

Por otro lado, y en relación con lo que acaba de exponerse, el dolo penal es independiente del dolo o culpa civil, y nada impide que esto último pueda existir con abstracción del primero.

En el caso que nos ocupa este Tribunal puede formar convicción respecto del vicio de consentimiento denunciado sin necesidad de esperar al resultado del proceso penal, en tanto bastará con comprobar que la información sobre solvencia y resultados incluidos en el folleto de la oferta pública de suscripción y admisión a la negociación en Bolsa de las acciones emitidas por Bankia no se correspondía con la situación real de la entidad a esa fecha para estimar la demanda, abstracción hecha de que ese hecho acabe teniendo trascendencia penal; es por ello que la causa criminal que nos ocupa no es prejudicial en este asunto.

Este es además el criterio seguido en forma mayoritaria por las distintas Audiencias, y aunque no desconoce esta Sala no es unánime, lo cierto es el que ha seguido esta Sala desde un principio y en la actualidad, es el que ha sido asumido por todas las Secciones Civiles de esta Audiencia, tras la reciente Junta de todos sus Magistrados, para la unificación de criterios sobre este particular celebrada el pasado 1 de octubre de 2015, en el que se concluyo que 'el procedimiento Diligencias Previas número 59/2012 en curso en el Juzgado de Instrucción Central número 4 por razón de querella interpuesta contra Bankia SA y otras personas jurídicas y físicas, No determina la suspensión por prejudicialidad penal de los artículos 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de los procesos civiles en que se ejercitan acciones de nulidad de contratos de compraventa de la entidad Bankia SA por vicio de consentimiento derivado de la falta de veracidad de la información ofrecida por la entidad Bankia SA al situar en el mercado financiero sus acciones'.

TERCERO.-Idéntico resultado desestimatorio ha de alcanzar al resto de los motivos de fondo. El primero y principal de motivos de impugnación denuncia la indebida aplicación de la doctrina del hecho notorio, si bien como ya se ponía de manifiesto en los precedentes de esta Sala tan citados, el desarrollo argumental del mismo '... evidencia que su protesta se endereza a combatir el uso de las presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC cuestionando el enlace directo y preciso entre el hecho probado - la reformulación de las cuentas verificada el 27 de mayo de 2012 por el nuevo consejo de administración con pérdidas declaradas por importe de más de tres mil millones y petición de recapitalización - con aquel que se pretende deducir: la desviación o falta de veracidad de la situación financiera descrita en el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de las acciones emitidas por la entidad.

La apelante insiste en este punto, en que el folleto en cuestión representaba la imagen fiel de la entidad y advertía expresamente de los riesgos que la misma soportaba en razón a su exposición en inversión inmobiliaria y la posibilidad de que el FROB se convirtiera en accionista mayoritario de la empresa matriz -Banco Financiero y de Ahorro- por haber suscrito con anterioridad participaciones preferentes convertibles en acciones por importe de más de cuatro mil millones de euros; es así que, según la recurrente, la debacle contable que nos ocupa tendría explicación en el agravamiento de la crisis económica global, en el hundimiento del mercado inmobiliario durante el segundo semestre de 2011 y en la modificación del marco normativo, que obligó a la entidad financiera a provisionar las pérdidas que podría generar una mayor morosidad hipotecaria unida a un descenso del precio de los inmuebles que servían de garantía y de los que constituían sus propios activos.

Esta Sala, hace suyo el relato de los hechos que precedieron y siguieron a la oferta publica de suscripción de las nuevas acciones emitidas por Bankia, que pormenorizadamente se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia, en base no solo al invocado hecho notorio sino a la amplia documental obrante en autos al respecto, incluidos los informes periciales adjuntados por una y otra parte y, dando respuesta a los nuevos motivos de la defensa, bastara con señalar que el argumento de la insólita e imprevista evolución de los acontecimientos ocurridos desde ese momento hasta la reformulación de cuentas no es de recibo por la sencilla razón de que no se ha justificado que el mercado inmobiliario hubiera sufrido un brusco y brutal cambio de tendencia en el corto espacio de tiempo que va desde la publicación del folleto informativo al 27 de mayo de 2012, más bien al contrario, el importantísimo volumen de viviendas construidas o en construcción, el constante crecimiento del desempleo y sus consecuencias en el aumento de la morosidad y restricción de la demanda inmobiliaria, eran fenómenos muy anteriores y desgraciadamente bien conocidos para el común de los ciudadanos, cuanto más para un experto financiero con más y mejores elementos para un análisis más profundo de la situación; es más, los organismos internacionales venían alertando desde mucho tiempo atrás sobre el riesgo del estallido de la 'burbuja inmobiliaria' por lo que resulta muy poco creíble que el consejo de administración de Bankia se hubiera visto sorprendido por una evolución de los acontecimientos que era todo menos inesperada; por otra parte la eventual entrada del FROB en el accionariado no representa por sí mismo un riesgo financiero, que sin embargo era importantísimo en función de la más que delicada situación de la matriz pues la declaración de insolvencia de esta podría arrastrar fatalmente a la filial por razón de conexidad, según resulta del artículo 25 de la Ley Concursal .

Tampoco la modificación de la normativa bancaria sirve para explicar la radical involución de la contabilidad de la empresa pues, según expresaba la entidad, dicha modificación había minorado sus beneficios en un importe próximo a los cien millones de euros; se trataría por tanto de una cantidad módica y perfectamente asumible en la cuenta de resultados que nada tiene que ver con el giro copernicano dado en solo veintidós días, cuando de unos beneficios superiores a los trescientos millones de euros según decían las cuentas presentadas por el consejo de administración saliente el 4 de mayo de 2012 se pasó a aceptar que las pérdidas superaban los tres mil millones de euros de modo que la entidad estaba abocada a la quiebra de no recibir la ingente y urgente inyección de dinero público reclamada por el consejo de administración entrante.

Así las cosas, es decir si la entidad había acumulado pérdidas por más de tres mil millones de euros y su matriz necesitaba aún otros diecinueve mil más, que es algo que ni siquiera la recurrente se atreve a poner en duda, no resultaría extraño traer a colación la doctrina del daño desproporcionado que obliga a quien lo causó a dar una explicación razonable y razonada de lo sucedido que explique la extraordinaria e imprevista evolución de los hechos, por mucho que dicha doctrina nazca en el ámbito de la responsabilidad extracontractual; es obvio que en el supuesto enjuiciado tal explicación brilla por su ausencia, de modo que el uso de la prueba de presunciones judiciales estaba más que justificado, por mucho que la apelante se empeñe en sostener aquí lo contrario.

Es por ello que en los precedentes de esta Sala, y en función de cuanto se razonaba en los mismos, la conclusión, que ahora se reitera, no puede ser otra que estimar que '...la situación descrita en el folleto informativo distaba muy mucho de representar la imagen fiel de la empresa, sin prejuzgar si ello obedece a error o al propósito deliberado de ofrecer una apariencia que favoreciera la captación de recursos ajenos; esa afirmación es suficiente para apreciar la nulidad por error de consentimiento...por las circunstancias que precedieron a la suscripción de las acciones, dieron lugar a la existencia de un error esencial y excusable, que invalidaba su consentimiento, justificando así la acción de nulidad por esta causa invocada como principal en la demanda'.

La prevalencia que ahora ex novo se postula en el recurso, debe darse a las alegaciones, que no informe pericial, realizadas por el FROP en el procedimiento penal en curso, en el que esta personado, al estar fundadas en el criterio técnico del Banco de España y de la CNMV, no puede aceptarse, no ya solo porque ese criterio técnico se refiere en el primer caso a la interpretación de la Circular 4/2004, y en el segundo a la corrección formal del proceso de salida a Bolsa, sino porque en este caso, con independencia de que la CNMV realizo un control meramente formal, lo cierto es que al margen de que no es objeto de debate en este procedimiento el enjuiciar su actuación supervisora, pese a ese control meramente formal , los hechos finalmente acaecidos, en la forma que pormenorizadamente se relata en el fundamento de derecho tercero de la recurrida, han puesto de manifiesto que la información ofrecida en el folleto choca frontalmente con la realidad finalmente acaecida y comprobada con la reformulación de las cuentas en mayo de 2012, que puso de manifiesto que la situación financiera de la recurrente, en el momento de la oferta publica de acciones poco tenia que ver con las afirmaciones de solvencia y garantía que ofrecieron en el momento de su salida a bolsa.

CUARTO.-El siguiente motivo se dirige precisamente a impugnar la estimación del citado error en el consentimiento prestado por los actores a la hora de suscribir el contrato de adquisición de acciones a que se contrae la pretensión de nulidad por esta causa, argumentado en su apoyo, que esa situación de hipotética falta de solvencia, no lo justificaría sin mas toda vez que la adquisición de acciones de una sociedad de capital... ' no implica necesariamente el derecho a la percepción de un beneficio, e incluso es de todos conocido, que encierra un riesgo de perdida de la inversión total o parcial, de forma que el inversor participa del riesgo de la del desarrollo de la actividad empresarial' motivo al que también han dado cumplida respuesta esta Sala en sentencias precedentes, razonando en este punto que '..., ni siquiera debería necesitar refutación la muy distinta expectativa que generaría la oferta de adquisición de acciones de una empresa en serias dificultades financieras frente a otra perfectamente saneada y boyante y por tanto, contrariamente a lo que se expone en el recurso, la información litigiosa era absolutamente crucial para cualquier inversor porque la solvencia y expectativas de negocio de la compañía eran vitales en orden al derecho al dividendo, y también para la plusvalía a obtener al tiempo de la futura venta del título, por mucho que ni uno ni otra estuviesen garantizados.

De hecho la regulación de la oferta pública de venta o suscripción de valores es un proceso reglado en el artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores , conforme al cual el emisor viene obligado a publicar 'toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

Al hilo de esto último no estará de más recordar la doctrina impartida por el TS a propósito de la relevancia del deber de información en el campo de la inversión mobiliaria; así la sentencia de 10 de septiembre de 2014 advierte que las previsiones normativas del mercado de valores expresan claramente que la información detallada del riesgo que se asume, de las circunstancias de que depende y de los operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Es fácil concluir por tanto que una información sesgada sobre la situación real de la sociedad es razón suficiente para que el inversor común que no dispusiera de fuentes de información propia y contrastada se hiciera una representación equivocada sobre una cualidad absolutamente esencial del objeto del contrato como es el valor real de la acción.

Puestos a valorar la fiabilidad de la información publicada al tiempo de la emisión, pocas cosas pueden ser más ilustrativas que la inmediata reformulación de cuentas por el nuevo equipo directivo con reconocimiento expreso de la delicadísima situación financiera de la entidad y la obligada intervención del FROB, la reducción del valor nominal de la acción, que pasó de dos euros a un céntimo, y la caída en picado de la cotización bursátil.

Es así que el ulterior devenir de los acontecimientos y la recuperación parcial del valor no sana ese déficit inicial que fue determinante para la prestación del consentimiento y por tanto se desestima el recurso.

QUINTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por BANKIA S.A.contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 179/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mieres. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.