Sentencia Civil Nº 389/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 88/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00389/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N00300

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2010 0403042

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000353 /2014

Recurrente: Bartolomé , Ana

Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, GONZALO ROCES MONTERO

Abogado: GEMMA GONZÁLEZ CALVO, MARIA VILLAMARIN HUERTA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A nº 383/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

Gijón, veintinueve de octubre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000353/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088/2015, en los que aparece como parte Apelante/ Apelada, D. Bartolomé , representado por el Procurador de los Tribunales, Sra. Mª Eugenia Castañeira Arias, asistido de la Letrada Dª Gemma González Calvo; y Dª Ana , representada por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Roces Montero, asistido de la Letrada dª María Villamarin Huerta, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 6-11-14 , en autos Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 353/14, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088/2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de D. Bartolomé , frente a Dª Ana , representada por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero, declaro haber lugar a la modificación de las medidas acoradas en la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2011,dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos nº 1096/10-7 en el sentido siguiente:

-Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, sobre el hijo menor de edad, Justino , nacido el NUM000 de 2009, l aguarda y custodia sobre el mismo, será igualmente compartida. Justino vivirá, quince días con cada progenitor, la primera quincena del mes con su madre y la segunda con su padre, realizando los intercambios a las 19,30 horas de los días 16 y 30 o 31 de cada mes, siendo recogido y reintegrado por el padre en el domicilio materno. El progenitor no custodio podrá estar con el menor dos días entre semana, en defecto de acuerdo los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas. Justino estará con cada uno de los progenitores, en defecto de acuerdo, la mitad de los periodos de vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa eligiendo, el padre los años pares y la madre los impares.

Las entregas y recogidas del menor podrán realizarse por parientes cercanos designados, previamente, por los progenitores.

-Cada uno de los progenitores, abonará las necesidades ordinarias del menor mientras se encuentre en su compañía, y los comunes escolares por mitad. Los gastos extraordinarios de carácter médico, no cubiertos por la Seguridad Social o escolares, serán abonados por mitad.

-D. Bartolomé abonará, en concepto de alimentos para su hijo la cantidad de 100 euros mensuales, que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que será actualizada anualmente conforme al IPC, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2015.

-Las restantes medidas ya acordadas permanecen inalteradas.

-No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de lasa costas causadas en el pleito'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por las representaciones procesales D. Bartolomé , y Dª Ana , se interpusieron en tiempo y forma sendos recurso de apelación, los cuales admitidos a trámite, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los mismos, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al Nº 88/15, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la celebración de la Vista, el pasado 23 de septiembre.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D.JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda planteada por D. Bartolomé frente a Dª. Ana , acordando, entre otros aspectos, un régimen de guarda y custodia compartida del hijo menor de edad Justino por quincenas, con el establecimiento de dos días intersemanales a favor del progenitor no custodio, lunes y miércoles en defecto de acuerdo desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas y mitad de los periodos vacacionales, así como que D. Bartolomé debe abonar en concepto de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, por la representación de D. Bartolomé solicitando que con ocasión del disfrute de los periodos vacacionales del menor con su padre, sea éste quien recoja al niño en Gijón cuando se encuentre en compañía de la madre y que, a su vez, sea ésta la que se desplace hasta Madrid a recoger al niño cuando concluya el periodo de estancia con su padre, si es que el mismo se encuentra en Madrid, y que los intercambios del menor con ocasión de las visitas intersemanales de sus progenitores, se realicen en el domicilio de la madre en las primeras quincenas del mes y en domicilio del padre en las segundas quincenas del mes. Mientras que en el recurso formulado por la representación de Dª. Ana solicita que se revoque la sentencia de instancia con desestimación de la demanda de modificación, alegándose infracción del art. 90 del Código Civil , error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 91 del Código Civil y los requisitos exigibles para proceder a una modificación de medidas, así como respecto a la guarda y custodia compartida. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos solicitando la confirmación de la Sentencia de instancia-

SEGUNDO.-Por razones sistemáticas comenzaremos analizando el recurso formulado por la representación de Dª. Ana que solicita la desestimación de la demanda de modificación de medidas, y que se mantenga la guarda y custodia del menor a su favor, tal como se había fijado de mutuo acuerdo por los progenitores en la Sentencia de 18 de febrero de 2011 ; aun cuando se sustenta en tres motivos, el primero y tercero y son comunes, viniendo a resaltar que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifiquen el cambio del régimen de custodia, alegando la infracción del art. 90 y 91 del Código Civil y los requisitos exigibles para proceder a una modificación de medidas, y que las circunstancias alegadas en relación a la renuncia de ascensos y perdida de capacidad económica de D. Bartolomé por acogerse a la modalidad de teletrabajo y viajes al extranjero ya existían cuando se pactó el régimen de custodia del menor a favor de la madre.

No cabe acoger dichos motivos impugnatorios, por cuanto, esta Sala no comparte que se necesite una alteración sustancial de las circunstancias para desvirtuar el efecto de cosa juzgada en lo relacionado con el régimen de guarda y custodia de los menores, en que lo que debe tenerse siempre en cuenta es el preponderante interés del menor que constituye una razón determinante que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, de demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda, así lo hemos dicho en nuestra Sentencia de 13 de febrero de 2015, siguiendo la línea marca por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , fundamentalmente a partir de la STS de 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: ' la interpretación de los artículos 92.5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

La reciente STS de 26 de junio de 2015 precisamente en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, sintetiza que lo que el que debe valorarse es el interés de la menor y las razones por las que procede el cambio al régimen de guarda y custodia compartida señalando, en primer lugar -con citada de la STS 18 de noviembre de 2014 - que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la Sentencia de 29 de noviembre de 2013 . En segundo termino, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es ' asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, ' aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'. Y en tercer lugar, la rutina en los hábitos del menor que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

Por tanto, lo determinante para abordar un cambio del régimen de custodia inicialmente pactado, no radica en que las circunstancias laborales de D. Bartolomé ya existían en el momento de suscribirse el convenio, sino el atender al interés del menor, conforme a los parámetros anteriormente señalados, por lo que debe desestimarse el motivo impugnatorio.-

TERCERO.-Bajo esta configuración jurisprudencial del interés del menor debe abordarse el segundo motivo del recurso formulado por la representación de Dª. Ana , frente a la Sentencia de instancia que establece el régimen de guarda y custodia compartida, consistente en error en la valoración de la prueba, al considerar que las pruebas practicadas son insuficientes para valorar la idoneidad de la medida, ausencia de informe del equipo psicosocial, no se establece en la Sentencia en que beneficia al menor la adopción de esa medida, que el actor reside en la localidad de Arroes mientras el menor lo hace con su madre en Gijón, la modalidad laboral del actor de teletrabajo, las relaciones poco cordiales entre los progenitores y el comienzo de problemas desde que se instauro el nuevo régimen de custodia.

Valorando los elementos probatorios practicados en primera instancia así como el informe pericial del equipo psicosocial acordado en esta alzada, debe entenderse desvirtuados los argumentos vertidos en el recurso. No cabe hablar de insuficiencia probatoria, dado que esta Sala acordó de oficio la practica del informe del equipo psicosocial y la celebración de vista para que se pudieran llevar a cabo las aclaraciones y precisiones al mismo, en el que se destaca que ambos progenitores se encuentran capacitados para el ejercicio de una paternidad responsable, el menor tiene una buena vinculación afectiva con sus padres, así como que el sistema de guarda compartida está asumido por el menor, sin que existan ninguna circunstancia que aconseje su cambio. D. Bartolomé ya no reside en la localidad de Arroes, sino en Gijón, al igual que la madre y el menor y en domicilio cercanos, la ocupación laboral de D. Bartolomé que trabaja una quincena al mes en Gijón, por sistema de teletrabajo y la otra quincena en Madrid no es motivo que justifique el que no pueda llevarse a cabo el régimen de guarda compartida, que además se ha ajustado precisamente en atención a ello por periodos quincenales, ni tampoco queda acreditado la existencia de malas relaciones en los progenitores que pudieran afectar al menor; razones por las cuales procede confirmar la Sentencia de instancia en dicho extremo.-

CUARTO.-En el recurso formulado por la representación de D. Bartolomé se solicita en primer lugar que con ocasión del disfrute de los periodos vacacionales del menor con su padre, sea éste quien recoja al niño en Gijón cuando se encuentre en compañía de la madre y que, a su vez, sea ésta la que se desplace hasta Madrid a recoger al niño cuando concluya el periodo de estancia con su padre, si es que el mismo se encuentra en Madrid, y ello en base a la STS de 26 de mayo de 2014 , sosteniendo que dado que la demanda se presentó con anterioridad la petición realizada no debe considerarse extemporánea.

Esta Sala coincide con el recurrente en que dado que en esta materia no rige el principio de preclusión regulado en el art. 136 de la LEC , sino que en virtud del art. 752 de la misma, los hechos objeto de debate podrán ser alegados en momento distinto de los escritos iniciales del proceso, la petición formulada en el acto de la vista procesalmente resulta admisible.

Las STS de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 y la mas reciente de 23 de septiembre de 2015 -en todas ellas se hace referencia a situaciones en que la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre- establecen que los costes de traslado de los menores cuando los progenitores residen en distintas localidades, debe atenderse a dos principios, al interés del menor y a un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Siendo el sistema prioritario el acuerdo de los progenitores en tanto no viole el interés del menor y en su defecto, cada progenitor recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio; subsidiariamente cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados (interés del menor y reparto equitativo de cargas) las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

En el presente supuesto, la petición del recurrente se limita a los periodos vacacionales del menor de Navidad, Semana Santa y Verano, que se distribuyen por mitades entre los progenitores, al no existir acuerdo entre los mismos, atendida la corta edad del menor y diferencia de ingresos de ambos progenitores, deben diferenciarse dos situaciones; cuando esa mitad del periodo vacacional que corresponde a D. Bartolomé disfrutar en compañía de su hijo, se corresponda con la quincena en que aquél está trabajando en Gijón, será el padre quien lo recoja al iniciarse dicho periodo y entregue al finalizar en domicilio materno -tal como señala la Sentencia de instancia-; pero cuando dicha mitad del periodo vacacional coincida con la quincena en que D. Bartolomé esté trabajando en Madrid, será este quien recoja al menor del domicilio materno en Gijón y será la madre, quien a su costa, al finalizar el mismo lo recoja en Madrid, por lo que se estima parcialmente dicho motivo.-

QUINTO.-En segundo término D. Bartolomé solicita que los intercambios del menor con ocasión de las visitas intersemanales de sus progenitores, se realicen en el domicilio de la madre en las primeras quincenas del mes y en domicilio del padre en las segundas quincenas del mes.

Esta cuestión ya fue planteada en la instancia y resuelta por providencia de 5 de diciembre de 2014 y confirmada por Auto de 26 de enero de 2015, estableciendo que las entregas del menor en las visitas intersemanales se hagan en domicilio de progenitor custodio, siendo este el sistema normal máxime cuando D. Bartolomé reside también en la localidad de Gijón, y que no debe confundirse con la obligación de D. Bartolomé de recoger y reintegrar al menor en relación a los intercambios quincenales que establece la Sentencia de instancia; por lo que debe estimarse dicho motivo.-

SEXTO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento de las mismas conforme al art. 398 de la LEC , al estimarse parcialmente el recurso formulado por D. Bartolomé y aun cuando se desestima el recurso formulado por Dª. Ana , dado el particular thema decidendi relativo el régimen de guarda y custodia del menor.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.-

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Ana y asimismo ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso formulado por la representación de D. Bartolomé contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón en los autos de modificación de medidas 353/2014 de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca únicamenteen el sentido de que solamente en aquellos periodos vacacionales que corresponda disfrutar a D. Bartolomé de la compañía de su hijo, y se encontrase por sus ocupaciones laborales trabajando en Madrid, será Dª. Ana quien recoja al menor en dicha ciudad, tal como se precisa en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, y en relación a las visitas intersemanales, el progenitor no custodio reintegrará al menor al domicilio del progenitor custodio; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.