Sentencia Civil Nº 389/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 25/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 25/2015

Procedimiento ordinario núm. 1232/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2)

SENTENCIA nº 389/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADO/AS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a ocho de octubre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1232/2013, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Lleida (ant.CI- 2) , rollo de Sala número 25/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2014 . Es apelante la parte demandadaCATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora MªCARMEN RULL CASTELLO y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelado e impugnante de la sentencia dictada en primera instancia, la parte actora Jesús Carlos , representado por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendido por el letrado JAUME ORIOL MORENO. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2014 , es la siguiente:

'FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Jesús Carlos y, en consecuencia:

A) DECLARO la nulidad de los contratos de deuda subordinada firmados entre las partes y detallados en el cuerpo de la presente demanda.

B) En consecuencia, las partes habrán de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones se hayan efectuado, es decir:

1) El demandado a la actora, el capital desembolsado por la adquisición de deuda subordinada más los intereses legales correspondientes.

2) La actora al demandado, el dinero obtenido por la venta de las acciones adquiridas con el canje de deuda subordinada por acciones de la entidad demandada y los intereses percibidos gracias al producto contratado y sus intereses legales.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dió traslado a la parte contraria que se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia de primera de instancia, a cuya impugnación se opusó la apelante. Y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de octubre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a su cliente.

La recurrente insiste en primer lugar en la procedencia de la excepción de caducidad de la acción por cuanto no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

Alega también error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Alega también la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor del actor, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éste hasta que se produjera el canje.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opuso el actor, impugnando también la sentencia en cuanto a las consecuencias de la nulidad, alegando que la misma debe comportar la restitución de las prestaciones respectivas de las partes, por lo que el actor debe devolver el importe de las cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento la inversión inicial sin incrementar con el interés legal del dinero, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, se argumenta infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar lacaducidad de la acciónejercitada por el actor.

Este primer motivo no puede prosperar, tal y como ha resuelto ya esta Sala en sentencias 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en muchas otras posteriores, no apreciando caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en las mismas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en las mismas, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en éstas.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, la demanda funda elerror esencialsufrido por el actor en unafalta de información suficientepor parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de la deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si elconsentimiento que prestó el actor estaba viciado por un erroresencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que se ha aportado a los autos la orden de compra de deuda subordinada, el contrato de cuenta de valores y la información fiscal remitida al cliente, en los que se da una información suficiente de los productos adquiridos. Pone de manifiesto también que al haberse suscrito el producto con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID, no era preceptivo el test de conveniencia ni de idoneidad y tampoco la entrega de folleto informativo alguno. Refiere igualmente que el actor adquirió el producto en 10 ocasiones y procedió a la venta de algunos de dichos títulos en 7 ocasiones, siendo que adquirió el producto en nombre propio y también para la empresa de la que es legal representante, Aïllaments Aldomà SL. Indica, a su vez, que las circunstancias referidas, tiempo transcurrido y dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar en su momento la adquisición de los títulos en 8 años, supone la aplicación de la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada al demandante fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los demandantes sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con su cliente.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de la orden de compra de deuda subordinada de fecha 19 de mayo de 2006, aportada a los autos bajo Doc. 1 de la demanda, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos.

Se ha aportado también a los autos, bajo Doc. 4 de la demanda, el contrato de depósito o administración de valores suscritos en la misma fecha, del que tampoco se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de la deuda subordinada adquirida por el actor.

Resulta también evidente que la información contenida en la información fiscal que la entidad demandada remitía al actor tampoco es ilustrativa de la naturaleza, ni de las características del producto, ni de los riesgos del mismo.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho de la declaración testifical del empleado de la demandada que intervino en la comercialización del producto, Sr. Cecilio , se desprende que el perfil inversor del cliente era muy conservador y siempre invertía en productos seguros, sin ningún riesgo, existiendo una relación de mucha confianza con la entidad, por lo que se dejaba aconsejar en la forma de gestionar sus ahorros, siendo que fue la entidad, y en concreto él, quien le ofreció este tipo de productos. Puso de manifiesto también que no advirtió que se trataba de productos de riesgo y que podía perder el capital, siendo que en aquel entonces el producto tenía mucha liquidez. Indicó, a su vez, que los únicos documentos que se suscribieron fueron los aportados a la demanda de bajo documento 1 y 4, reconociendo que la contratación se realizaba toda en unidad de acto, por lo que no se facilitaba a los clientes documentación con antelación para que la estudiasen.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del actor, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éste, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que el actor debe ser calificadas, sin duda, como clientes minorista, que, además, ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección, tal y como se desprende de la declaración testifical del Sr. Cecilio .

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio del actor para conocer sus capacidades y la realidad de de su consentimiento, por lo que debe estarse a las circunstancias personales y laborales del mismo puestos de manifiesto con el escrito de demanda.

Finalmente, aunque ciertamente no era preceptivo el test de conveniencia, se encuentra en falta, pues no ha sido aportado, el cumplimiento de la obligación de conservación de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', que en particular se realizaron al actor en el momento de suscripción de la deuda subordinada en el año 2006 y que traslada a la entidad financiera la carga de la prueba del deber de información.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció al actor información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que el actor no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiese llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que el actor no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 8 el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante laconfirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor del actor, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 11 de julio de 2013, que al proceder el actor a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

Por el contrario se ha aportado bajo documento 8 de la demanda una carta que el actor remitió a la entidad demandada en fecha 10 de julio de 2013, manifestando que la aceptación de la oferta de adquisición de acciones del FGD no supone limitación ni afectación alguna a la interposición de cuantas acciones judiciales sean necesarias en reclamación de la devolución de la totalidad de la imposición inicial en deuda subordinada.

El director de la oficina que comercializó el producto, Sr. Cecilio confirmó tal extremo, manifestando que se informaba a los clientes que el canje del producto por acciones y la posterior venta no impedían el ejercicio de las acciones que tuviesen por conveniente.

QUINTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobrecostas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente, como pone de manifiesto la apelada, existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción de nulidad del contrato, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la excepción de caducidad de la acción, 7 de enero de 2014; siendo que en dicha fecha este Tribunal todavía no había resuelto dicha cuestión.

Además no podemos olvidar que nos encontramos ante un problema jurídico, tanto en cuanto a la caducidad de la acción como en cuanto a la confirmación del contrato como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

SEXTO.-El actor impugna también la sentencia en cuanto a lasconsecuencias de la nulidad, al considerar inadecuada la obligación del actor de restituir a la demandada el interés legal de los intereses obtenidos por el producto, establecida en la sentencia, manifestando que ello supone un enriquecimiento injusto en favor de la entidad bancaria

Declarada la nulidad, procede determinar debidamente las consecuencias de la nulidad, teniendo en cuenta que en estos supuestos se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

En consecuencia, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente a su pronunciamiento sobre las consecuencias de la nulidad, pues establece que la demandada debe abonar a actor la cantidad abonada por la adquisición de los productos con los intereses legales sin concretar desde cuando y que la parte actora ha de devolver el importe obtenido por la venta de las acciones al FGD y los rendimientos percibidos y sus intereses legales.

Es correcto establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación.

La contrapartida es la devolución por parte del actor de los intereses o rendimientos percibidos de la deuda subordinada y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

La existencia de una causa torpe que invoca el impugnante no ha sido acogida por el juez de instancia, siendo que el único objeto de impugnación son las consecuencias de la nulidad, que debe ser matizada en el sentido expuesto.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso y de la impugnación determinan que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA y la impugnación deducida por la representación procesal de Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de LLeida en el Juicio Ordinario 1232/2013,REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto respecto a los intereses y consecuencias de la nulidad y dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.