Sentencia Civil Nº 389/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 476/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0177651

Recurso de Apelación 476/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1417/2013

APELANTE:D. Cesareo y RIOCAN PROMOCIONES S.L.

PROCURADORA Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

APELADO:CAFES NOVELL, S.A.

PROCURADOR D. CARMELO OLMOS GOMEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1417/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, en los que aparece como parte apelante RIOCAN PROMOCIONES S.L. y D. Cesareo representados por la Procuradora Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT y defendidos por la Letrada Dña. MARÍA DÍAZ NAVARO , y como parte apelada CAFES NOVELL, SA, representado por el Procurador D. CARMELO OLMOS GOMEZ y defendido por el Letrado D. JORDI ROSSELL CUSCÓ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/03/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/03/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de CAFÉS NOVELL contra RIOCAN PROMOCIONES Y D. Cesareo debo declarar y declaro haber lugar a:

Resolver el contrato de suministro suscrito entre los litigantes, objeto de estas actuaciones, condenando a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 8.884,62 ?.

Condenar a los demandados a pagar a la actora los intereses legales de la anterior cantidad.

Imponer a los demandados el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandante.'

Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, se dictó Auto de fecha 14/05/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se acuerda haber lugar a estimar la solicitud de rectificación formulada por la representación de RIOCAN PROMOCIONES y D. Cesareo en relación a la Sentencia de fecha de 31 de marzo de 2.015 dictada en este procedimiento en el sentido de decir en el apartado a) de su fallo 5.778,89 ? en lugar de 8.884,62 ?.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Cesareo Y RIOCAN PROMOCIONES S.L. al que se opuso la parte apelada CAFÉS NOVELL S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recurrentes firmaron con el actor dos contratos. Por el primero se subrogaba en el contrato que el actor tenia con la empresa a Alquiler Mínimo S.L., en el segundo concertaba la ventas y suministro en exclusiva de café 'Gourmet Mocca' hasta de 2.185 Kg de café en cuatro años a razón de 136,56 kg mensuales equivalentes a 546,25 kg anuales.

En la operación se pactaba un rappel anticipado por consumo de 5.778,89 ?, que fue entregado

El demandado cesó en el negocio, y dejo a deber suministros por importe de 2.805,73?

El demandado se allanó a la demanda por importe de los suministros impagados, y por precio de los productos de merchainsinding no devueltos, negando la percepción del rappel, ya que lo único entregado en ese concepto fue una cafetera ya restituida.

El Juez de Instancia estimó la demanda .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza el demandado oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

PRIMERA.- La sentencia recurrida debe ser anulada al ser contraria a lo preceptuado en el artículo 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regulador de la carga de la prueba, como consecuencia de un error cometido en la apreciación y valoración de ésta, como se verá a continuación. El Juzgado de Instancia, dicho sea con el máximo respeto y en término de estricta defensa, incurren en un evidente error al apreciar determinadas pruebas. Además, conforme el artículo 218 LEC existe incongruencia omisiva o falta de exhaustividad de la sentencia que hoy se recurre.

En primer término, hay que diferenciar la incongruencia omisiva de la falta de motivación, que también se produce en la sentencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.003 declara que la incongruencia omisiva es la falta de respuesta judicial en el fallo de la sentencia a cualquiera de las pretensiones deducidas en la demanda admitida a trámite, distinguiendo entre la incongruencia omisiva y la falta de motivación de las sentencias , la Sentencia de 29 de noviembre de 2006 , con cita de las de 20 de diciembre de 1.999 y 29 de mayo de 2.000 mantiene que no cabe identificar o mezclar la incongruencia con la falta de motivación , siendo perfectamente posible que una sentencia sea congruente, aunque carezca de motivación, y a la inversa, ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido en la demanda. Por el contrario la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido por tanto el requisito de congruencia, el mismo no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.000 distingue los supuestos de incongruencia omisiva que, como viene siendo mantenido por reiterada jurisprudencia, consiste en la falta de relación entre el fallo y el suplico de la demanda (o de la contestación) y entiende que tiene lugar la falta de motivación cuando se ha dado respuesta a uno sólo de los pedimentos, que sirve para la estimación o desestimación de la demanda, dejando sin más argumentación y sin contestar y sin ningún razonamiento o alusión a los demás pedimentos.

En tal situación, el incumplimiento del deber de motivar las resoluciones judiciales, contenido en el artículo 120.3 de la Constitución , determina la nulidad de la resolución judicial adoptada y la retroacción de las actuaciones a fin de que se dicte una nueva que cumpla el referido debe de motivación.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.000 , que recoge la doctrina y decisión adoptada en las de 27 de enero de 1.994 y 18 de noviembre de 1.999, entre otras, declaran que la falta de motivación de la sentencia determina declarar la nulidad de la sentencia en que se observa tal vicio y la remisión de las actuaciones al Tribunal sentenciador a fin de que dicte una nueva en que se dé respuesta a los pedimentos contenidos en las pretensiones formuladas por las partes.

El Juzgador a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba consistente en el interrogatorio de parte de Don Cesareo y en la documental aportada junto con la demanda, ambas practicadas en la primera instancia.

Se ha realizado, por el juzgado de instancia, una motivación fáctica escueta, sin decir cuáles de los hechos han quedado probados. Así, el artículo 218.2 de la LEC estipula que: 'la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos'. Por tanto, a sensu contrario de la STS de 12 de Junio de 2000 según la cual: 'no basta como calificar un hecho como demostrado, sino que es preciso la explicación de las causas determinantes de dicha decisión, pues por constituir la prueba el apoyo de la sentencia no es admisible obviar su análisis'.

De tal manera que el juzgador a quo no ha fijado los hechos controvertidos y tampoco ha expuesto cuales de los mismos es en los que basa su decisión. Dicha falta de motivación en los fundamentos de hecho ha llevado al Juez ha interpretar jurídicamente de forma errónea los hechos que tuvieron lugar. Esto porque el Juez estipula que no se practicó prueba para acreditar que esa tercera empresa no hubiera recibido la cantidad pactada corno rappel o descuento anticipado; cuando en realidad lo que se alega por nuestra parte es que esta parte recibió el rappel pero el mismo era una cafetera. Por tanto, el descuento anticipado fue realizado en especie y devuelto a Cafés Novell S.A. En consecuencia, es un hecho pacífico entre las partes que se produjo el abono del rappel, si bien se discrepa en la manera de recibirlo.

Cuestión distinta es que la contraparte no reconozca la manera de hacer el abono del rappel. En este sentido, en caso de haber recibido cantidad alguna de la demandante se reflejaría en los asientos contables que constan en autos, así como si se hubiera recibido de la tercera empresa. Esto último simplemente no ocurrió puesto que se recibió una cafetera.

Esto convierte en irrelevante que no se haya practicado la prueba referida a la recepción del pago por parte de la tercera empresa. En primer lugar, porque existe un contrato de subrogación donde, en la cláusula tercera de dicho contrato de subrogación celebrado entre la contraparte y mi mandante, se estipula que: 'En virtud de lo anterior el Cliente acepta, a todos los efectos, como recibidas de La Empresa aquellas cantidades dinerarias que figuran en el contrato y su obligación de realizar el consumo pendiente a día de hoy en los cantidades y mínimos estipulados'. También, en el pacto quinto del documento número dos de la demanda, se manifiesta: 'La empresa en este acto abona al Cliente, como rappel avanzado y/o premio por el consumo a efectuar, la cantidad de 5778,89E, sirviendo la firma del presente documento como carta de pago de dicha cantidad que otorga él Cliente para la Empresa': Dicha cuestión no ha sido acreditada por la parte contraria ni tampoco ha sido tomado en cuenta por el juez que se remite al defecto probatorio como fundamento principal de su fallo.

Así, el Juzgado a quo ha tomado en cuenta un hecho que realmente no es el que se alega por esta parte sino que ha interpretado la realidad fáctica de manera distinta. Por tanto, se produce una suerte de incongruencia extra petitum, que afecta mayoritariamente a esta parte, porque lo que se ha deducido por los litigantes no corresponde al razonamiento del juez, por la interpretación errónea de los hechos. Dicho de otra manera, y según la STC 25/2012, de 27 de febrero

Reiteramos, se ha abonado el rappel pero se discrepa en la naturaleza jurídica del abono y se alega su devolución a Café Novell S.A., en sede judicial. En consecuencia, los términos en los que esta parte fundamentó su pretensión son significativamente distintos a la forma en la que los interpretó el juez. Los términos originales sobre los se basaba esta parte eran sobre un hecho parcialmente pacífico, puesto que tan sólo quedaba discutir la naturaleza jurídica del rappel y acreditar la devolución de la cafetera que se había entregado.

Por el contrario, la interpretación del juez se basa en que nunca fue abonado el rappel pero que no se practicó prueba que acreditase que la ya citada tercera empresa no lo hubiera recibido. Lo dicho convierte este hecho en controvertido para las partes. Esto supone una modificación sustancial del objeto procesal lo que conlleva a la indefensión de esta parte y ha sustraído el verdadero debate contradictorio, que es la naturaleza del abono del rappel o descuento anticipado y la devolución del mismo a Café Novell S.A.

A su vez, dicho juzgador no entra a valorar ninguna otra cuestión, tan solo se centra en la falta de una prueba para enervar la antijuridicidad de la conducta, lo que le lleva a dictar un fallo de naturaleza condenatoria que guarda silencio sobre el resto de cuestiones debatidas en sede judicial. Dicho silencio conlleva una omisión deliberada por parte de dicho juzgador, lo que da lugar a una incongruencia de naturaleza omisiva, dicho sea con respeto y en términos de estricta defensa. El principio de la congruencia, proclamado en el artículo 218 LEC , -que en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en él proceso, dando a cado una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente', ello en palabras del Tribunal Supremo ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.2 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.2 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n.2 824/2006 ). Sólo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).

Respecto a la 'incongruencia ultra petita' (exceso de lo pedido) constituye doctrina del Tribunal Supremo que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.2 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.2 2349/2005 ). Hay incongruencia ultra petito [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio de 2004, RC n.2 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.2 4002/2001 ).

En consecuencia, no ha cumplido con el mandato constitucional recogido en el artículo 120.3 de la CE ni tampoco con el precepto 218.2 de la LEC . Consiguientemente, y pese a que de ninguna forma ha sido acreditado por la parte actora que esa cantidad se recibiera por los demandados, la sentencia recurrida, considera como hecho probado que Riocan Promociones S.L., recibió la cantidad pactada como rappel, al haberse subrogado en el contrato de Alquilermínimo S.L. Esta parte ha acreditado que el importe reseñado no se recibió, al discutirse en sede judicial la naturaleza jurídica del rappel, la devolución de la cafetera con el interrogatorio de las partes, y la documental correspondiente.

Como reiteradamente ha señalado nuestra doctrina jurisprudencias, los hechos objetos de la controversia deben guardar relación con la tutela judicial que se pretenda obtener, versando las pruebas sobre los hechos objeto de la controversia.

Por el Juzgado a quo, a juicio de esta representación y dicho sea con venia, se valora casi exclusivamente la documentación aportada por la entidad Cafés Novell S.A., no valorando los argumentos esgrimidos por esta parte respecto a la entrega de un rappel en especie, y no en metálico, ni tomando en consideración la testifical practicada en la vista celebrada, que confirmó la existencia de la cafetera, auténtico objeto de rappel.

Por ello, entendemos que no es propio de un Juzgado que se interprete de la manera en que se ha realizado, unilateralmente, los hechos y pruebas practicadas, con la indefensión que esto conlleva hacia mi principal.

SEGUNDA.- En el apartado quinto del contrato, el demandante, de manera unilateral, regula la posible resolución anticipada del contrato. Para ello, estipulan que en caso de producirse un incumplimiento las consecuencias son:

- Resolución del contrato.

- Devolución íntegra del rappel/premio.

Esto es invocar el artículo 1124 CC (resolución en caso de incumplimiento) más pena o indemnización de daños y perjuicios (devolución del rappel/premio).

El artículo 1152 estipula que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios. Esto es, que ellos han estipulado en el contrato que se penalizará al incumplidor con fa devolución del rappel si existe incumplimiento.

Al expresar la parte demandante, en su escrito de demanda, que la cantidad por ellos reclamada no es una cláusula penal ni una indemnización, está yendo contra sus actos. Esto es, están defendiendo en sede judicial un derecho que ellos mismos han configurado de manera contraria en el ámbito de la autonomía privada.

Esto porque ellos realizan una estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de garantizar, viene obligado a pagar una determinada cantidad de dinero. El pago se exige de forma íntegra por lo que de una u otra manera esta consecuencia jurídica está pensada para penalizar al que no ha cumplido de forma íntegra su contrato. Lo dicho se basa en la propia naturaleza del contrato de distribución de café, un bien que se consume a diario en un comercio que tiene como objetivo último su venta al consumidor final, que acostumbra a tomarlo como un ritual matinal, que en general es parte fundamental del desayuno.

Dado que en el derecho, los contrato son lo que son y no lo que dicen o lo que se interpreta de forma interesada de dicho documento, la contraparte no puede actuar de espaldas a este principio. A su vez, tampoco puede actuar contra la buena fe contractual e ir en contra de sus propios actos, aunque sea en sede judicial y para solicitar su legítimo derecho. Por tanto, si ha fijado una cláusula en la que establece de forma accesoria una obligación con carácter punitivo para el aseguramiento de la obligación principal, no es posible ahora que lo estipule como un rappel o premio del que simplemente corresponde su devolución, sino que dicha pena ha de ser contemplada de acuerdo a la naturaleza jurídica de la misma, contemplada en los artículos 1152 , 1154 y 1155 del Código Civil , además del artículo 56 del Código de Comercio .

En la mencionada legislación aplicable, se establece de forma clara, en el artículo 1154 CC , que la cláusula penal se modificará equitativamente cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. En consecuencia, no es acorde a la buena fe contractual actuar en contra de lo establecido en el pacto expreso realizado mediante contrato entre las partes. Así, el artículo 1258 del Código Civil expone que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias, que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

En consecuencia, la obligación de respeto del contenido del contrato va más allá del cumplimiento; también abarca las consecuencias de un potencial incumplimiento, como el que se discute en sede judicial. Por tanto, la contraparte no puede ir en contrato de sus propios actos estipulando que no es una cláusula penal para evitar la consecuente moderación, dado que por esta parte ha existido un cumplimiento irregular o parcial.

Siguiendo con la cláusula penal, que el demandante disfraza como bonificación o rappel, para que, tal y como se alegó en el punto tercero de los fundamentos jurídicos relativos al fondo del asunto de la demanda, es de aplicación lo preceptuado en el artículo 1154 del Código Civil . El Juzgado de Instancia ha buscado un defecto procesal, para no entrar a valorar el fondo del asunto, dicho sea con el máximo respeto y en términos de estricta defensa.

La obligación principal que se reguló contractualmente fue cumplida con creces; se produjo un consumo cercano al pactado: la duración de la relación contractual se previó en cuatro años, de los cuales, desde el momento en el que se exigió la devolución de ese rappel, habían transcurrido dos años y cuatro meses. Durante este tiempo, el cumplimiento de contrato se ha desarrollado con total normalidad, habiéndose consumido, en total, la mitad de los kilogramos pactados en la primera mitad de la duración pactada.

En el presente caso, nos encontramos ante una cláusula liquidatoria para la que ambas partes han convenido que si el cliente, mi mandante, no cumple con su parte, deberá pagar el importe correspondiente al rappel de consumo anticipado. Por tanto, habría que aplicar el artículo arriba referenciado para que el juez, de forma subsidiaria, y para el caso en que estime la devolución del importe del aquél, modere equitativamente la pena, cuando el cumplimiento de la parte haya sido parcial o irregular, como es el caso.

En consecuencia, entendemos, que hay que hacer una reducción proporcional del importe del rappel de consumo anticipado. Así, en un plazo de cuatro años debía consumirse un total de 2185 Kgs. (de acuerdo con el pacto primero del contrato habiendo transcurrido en el momento de presentación de la demanda, la mitad del tiempo contractualmente fijado, y habiéndose consumido aproximadamente, la mitad de los kilogramos pactados para el período convenido.

Dicha minoración de la pena, que esta parte defiende, encuentra parte de su fundamento en una resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que en su consulta dos del BOICAC Nº 53, de marzo de 2003, establece el tratamiento contable de la cantidad recibida por una empresa de un proveedor, con la condición de asumir el compromiso de compra en exclusiva de un volumen preestablecido de productos durante un período de tiempo determinado, esto es, el caso enjuiciado. Así, dicho instituto calificaba la operación: 'Como un rappel cobrado por anticipado a contabilizar en 'Ingreso a distribuir en varios ejercicios' que debía imputarse a resultados del ejercicio que se fuese devengando por cumplir los requisitos estipulados en el contrato y, de acuerdo, a su vez, con el principio de correlación de ingresos y gastos'.

En la misma línea, se pronunció dicho Instituto en la Consulta número cinco publicada

en el BOICAC Nº 91 / 2012 que decía: 'Este Instituto considera en vigor el criterio

recogido en la consulta 2 del BOICAC Nº 53 en el marco del nuevo PGC, siempre que a la vista del acuerdo suscrito con el proveedor deba concluirse que, en caso de incumplimiento, la empresa deba entregar o ceder recursos que incorporen beneficios o rendimientos económicos futuros.

Para contabilizar o reclasificar el citado importe, la empresa podrá emplear una cuenta del subgrupo 18 con adecuada denominación, que se imputará a la cuenta de pérdidas y ganancias según se vaya devengando el rappel'.

Dicha resolución viene a describir de forma bastante certera el contenido esencial del acuerdo entre Café Novell S.A., y mi cliente. En consecuencia, se ha de contabilizar como un ingreso a distribuir en varios ejercicios y que puede ser reclasificado según se vaya devengando el rappel. Por tanto, es claro que es un importe que se puede dividir en anualidades, tantas como dure el contrato y que se imputará a distribuir en varios ejercicios; por lo que si contablemente se considera de esta manera y está de acuerdo con el nuevo Plan General de Contabilidad, debe de aplicarse la pena solamente a los ejercicios en los que se devengó el rappel y se benefició del descuento, debiendo devolver el mencionado importe, en concepto de rappel, a la contraparte, aún cuando éste se haya hecho en especie por el valor asignado en el contrato. Si se interpreta de otra manera es ir contra legem.

El único documento que acredita el consumo de café realizado por mi patrocinado, es el número tres de la demanda, documento que fue redactado de manera unilateral por el administrador de Cafés Novel que, por tanto, adolece de la necesaria objetividad; el mismo fue impugnado en la audiencia previa, por lo que carece de valor probatorio.

TERCERA.- Lo que no se puede pretender por la actora es exigir la devolución de una cantidad que jamás se recibió; máxime cuando sabe la demandante que lo que se recibió fue una cafetera que al terminar la relación contractual les fue devuelta. Solicitar la devolución de la cantidad referenciada y disputada, podría constituir un enriquecimiento injusto; es más parece que la contraparte recurre a la vía del rappel para encubrir una indemnización por daños y perjuicios o cláusula penal, que nunca llegó a pactarse.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene establecido que, para aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto, debe existir un aumento del patrimonio o, una no disminución del mismo, en relación al demandado; un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y la inexistencia de una justa causa entendiéndose como justa causa, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque exista una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz.

Por tanto, además de lo expuesto en las alegaciones precedentes, concurre otro motivo que debe conllevar la revocación de la sentencia de instancia, y la íntegra desestimación de las pretensiones formuladas por la actora en su demanda.

CUARTA.- Entrando a rebatir el único argumento dado por el Juzgador de primera instancia, cabe decir que Alquilermínimo S.L., y Riocan Promociones S.L., - empresa que se subroga en aquélla-, pertenecen al mismo grupo empresarial.

De esta manera, la sociedad Alquilermínimo S.L., fue constituida por la mercantil Costa Calma Express Inmobiliaria S.L., quien a su vez, fue constituida y fundada por la compañía Pérez Saavedra Hermanos S.A. Se aporta como documento número uno, escritura de constitución de Aiquilermínimo S.L.; y como documento número dos, escritura de constitución de Costa Calma Express Inmobiliaria S.L.

Pérez Saavedra Hermanos S.A., fue constituida por Don Higinio y los actuales accionistas de la misma son los herederos del finado, esto es, Don José , Doña Rafaela , Doña Sonsoles , Don Maximino y Don Pedro . Por tanto se trata de una sociedad familiar, cuyos administradores actuales son Don José y Don Pedro , hijos del causante, Don Higinio . Se aporta como documento número tres, escritura de constitución de Pérez-Saavedra Hermanos S.A.

Siguiendo con lo anterior, Riocan Promociones S.L., fue constituida por Don José , Doña Rafaela , Doña Sonsoles , Don Maximino y Don Pedro , que como se indica en el párrafo precedente, también constituyeron la sociedad Pérez Saavedra Hermanos S.A. Se adjunta como documento número cuatro, escritura de compraventa de participaciones sociales de Riocan Promociones S.L., por los hermanos Pedro José Sonsoles Rafaela Maximino .

Al hilo de lo anterior, Don Cesareo es apoderado de Riocan Promociones S.L., tal y como ha quedado constancia en sede judicial y de la sociedad Alquilermínimo S.L., pertenecientes ambas al mismo grupo empresarial. Se aporta como documento número cinco, poder especial por el cual se designó al Sr. Cesareo como apoderado de Alquilermínimo S.L.

Riocan Promociones S.L., fue la parte demandada y por ende, la obligada a probar que la cantidad objeto de la litis no se recibió; a pesar de que se subrogara en la relación

contractual de Alquilermínimo S.L. con la actora, en el contrato realizado con Riocan Promociones, y que la demandante adjuntó como documento número dos, también se previó que esa cantidad la recibía Riocan Promociones S.L., hecho que ha resultado acreditado que no se ha producido.

El documento número uno aportado con la demanda, en su punto tercero, expresa:

'En virtud de lo anterior el Cliente acepta, a todos los efectos, corno recibidas de La Empresa aquellas cantidades dinerarias que figuran en el contrato y su obligación de realizar el consumo pendiente a día de hoy en las cantidades y mínimos estipulados'.

También, en el pacto quinto del documento número dos de la demanda, se manifiesta: 'La empresa en este acto abona al Cliente, como rappel avanzado y/o premio por el consumo a efectuar, la cantidad de 5778,89E, sirviendo la firma del presente documento como carta de pago de dicha cantidad que otorga el Cliente a la Empresa'.

Esta última cláusula es una reiteración de lo expuesto en el punto tercero de la subrogación. La demandante contempló en ambos contratos -Subrogación y Suministro- las cantidades que Riocan Promociones S.L., recibía y debía asumir. Por tanto, Riocan Promociones S.L., siempre negó que tal cantidad se recibiera, por parte directa de Cafés Novell S.A. o por Alquilermínimo S.L., (mediante subrogación) máxime cuando la demandada y ésta última pertenece al mismo grupo empresarial, lo que esclarece aún más que dicho importe no se recibió, prueba de ello, es su apoderado Don Cesareo , quien afirma que el rappel nunca se recibió.

QUINTA.- La estimación del presente recurso conlleva la desestimación integra de la demanda y, en consecuencia, la imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Subsidiariamente de todo [o anterior, y para el caso de que nuestra pretensión de desestimación íntegra de la demanda dirigida frente a esta parte no fuese tampoco asumida por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, quedando confirmada en todos sus extremos la sentencia apelada, entendemos que una recta aplicación del artículo 394 LEC conllevaría, en todo caso, la revocación del pronunciamiento que dicha resolución realiza sobre las costas.

TERCERO.-Para enjuiciar este asunto lo primero es situar la contestación a la demanda.

En el hecho previo se reconoce expresamente que se incumplió el contrato, allanándose el pago de los suministros debidos y al pago de importe de los productos de merchainsinding no restituidos.

Se reconoce el hecho primero de la demanda, se reconoce el hecho segundo pero con la peculiaridad de que lo recibido en concepto de rappel no era dinero; era una cafetera. Con la consecuencia de que no se contabilizo cantidad alguna por no recibida

Se reconocen el hecho tercero y cuarto. En el hecho quinto se vuelve a insistir en que lo percibido en concepto de rappel fue una cafetera, que ya ha sido devuelta.

En el hecho sexto se muestra acuerdo parcial con el mismo hecho de la demanda pero con el matiz de que D. Cesareo es un absoluto ignorante del mundo del derecho, que el contrato fue hecho y redactado por el actor, sin posibilidad alguna de modificación y negociación, presenta desequilibrio entre las partes, y que D. Cesareo no era consciente de la posición que asumía de fiador solidario con el agravante de renunciar a los beneficios de orden y excusión.

En el hecho séptimo se vuelve a repetir la conformidad con los importes de los suministros de café impagados, se insiste en que lo recibido en concepto de rappel fue una cafetera ya devuelta, y reconoce que su incumplimiento fue parcial porque consumió parte del café comprometido.

CUARTO.-Con arreglo a lo expuesto el debate en la instancia se sitúa en, dilucidar qué es lo percibido en concepto de rappel, y en su caso regular la devolución de acuerdo con el Art.1154 C.C .

Sobre esta base no es posible tener en cuenta cuestiones nuevas derivadas del enriquecimiento injusto, de la catalogación del rappel como clausula penal, y de todas las alegaciones del motivo cuarto.

El Art. 24 C.E . garantiza el derecho al proceso debido, pero no garantiza el proceso a la medida, ni anula el complejo sistema de cargas procesales que configuran su estructura como instrumento neutro de defensa de derechos, en plano de perfecta igualdad del Art.14 C.E . para ambos contendientes.

De acuerdo con estas notas, podemos afirmar que las cuestiones nuevas no son admisibles en la apelación, y ello por dos tipos de razones. Las primeras de carácter estructural; la apelación es revisión de lo hecho en la instancia, y malamente se pueden revisar cuestiones no discutidas en ella.

Las segundas en el ámbito de los derechos procesales constitucionalizados. La Ley garantiza al derecho al proceso debido, pero lo que no garantiza es el derecho al proceso a la medida de los intereses de la parte; siempre serian constitutivas de un proceso a la medida injusto para el litigante contrario, sorprendido por esa alegación, y en momento en que no puede alegar ni probar en contra de ella.

Ni siquiera serian admisibles en nombre del derecho de defensa; causan radical desigualdad prohibida por el Art.14 C.E ., e indefensión proscrita por el Art.24 C.E . en la otra parte, directamente proporcional al exceso de defensa facilitado ilegítimamente al litigante al quien se permiten esas alegaciones nuevas. Es más, de atender a esas cuestiones nuevas, se atentaría contra el principio de congruencia; estaríamos dando respuesta a cuestiones no debatidas y, obviamente, no vamos a caer en tamañas infracciones.

QUINTO.-Respecto de la incongruencia y falta de motivación, no estamos de acuerdo con el recurrente.

Según la S.T.S. de 30-10-2008 , la incongruencia como vicio procesal puede ser entendido, y así lo dice la jurisprudencia como la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, S.T.S. de 20-3-1991 , 26- 7-1997 y 23-10-1997 , 9-3-1998 , y 13-4-1998 , y 22-3-1999 .

La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido, S.T.S. De 15-2-1992 , 5-10- 1992 , 14-12-1992 , 6-3-1995 , 13-5-1998 y 23 de septiembre de 1999 , sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes S.T.S. de 30-4- 1991 y 11-4-1995 , o por el Tribunal sentenciador, S.T.S. de 16-3-1990 .

No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito S.T.S. de 20-5-1986 .

La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición, S.T.C. 109/1985 .

A la vista de los autos y la sentencia podemos llegar a la conclusión de que no hay incongruencia porque el Juez de Instancia no se ha salido de los términos del debate.

Tampoco hay falta de motivación. El encuadramiento de la vulneración constitucional denunciada en el ámbito del derecho a obtener una respuesta judicial motivada y fundada en Derecho ( art. 24.1 CE ) exige recordar que, según reiterada doctrina constitucional, el deber de motivación que pesa sobre los órganos judiciales 'no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi , de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial' (entre otras muchas, SSTC 144/2007, de 18 de junio, FJ 3 , y 126/2013, de 3 de junio , FJ 3), pudiendo satisfacerse las exigencias constitucionales mínimas del derecho a la tutela judicial efectiva con una respuesta tácita siempre que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos de esa respuesta tácita; sin que la suficiencia de la motivación pueda ser 'apreciada apriorísticamente, con criterios generales sino que, por el contrario, requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales' impugnadas ( SSTC 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; y 160/2009, de 29 de junio , FJ 6). En particular debe recordarse que la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente que 'el silencio judicial determinante de la vulneración constitucional debe referirse a extremos que de haber sido considerados en la decisión hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues en caso contrario la falta de respuesta carecería de relevancia material' ( STC 139/2009, de 15 de junio , FJ 2), y que aunque no existe obligación de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba sí es necesario que especifique el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante (entre otras, STC 126/2013, de 3 de junio , FJ 3).

Lo único que ocurre es que la motivación de la sentencia no gusta al recurrente

SEXTO.-Hay que distinguir entre las normas de distribución de la carga de la prueba, y las consecuencias de la insuficiencia probatoria, una vez que la prueba se ha ejecutado, y distribuido correctamente la carga entre las partes según los hechos aportados, estando ambas categorías reguladas en el Art.217 L.E.C .

La insuficiencia probatoria se conoce como la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto del Art.217.1 L.E.C . que nos dice lo que hacer en ese caso: 'Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'

En el orden lógico la apreciación de la insuficiencia probatoria es algo posterior a la distribución de la carga de la prueba. Su misión en lo civil es similar a la función que cumple en lo penal el ' In dubio pro reo'

La segunda categoría; la distribución de la carga de la prueba se regula en los siguientes apartados de dicho artículo. Así, corresponden al actor 217.2 L.E.C. los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado, Art. 217.3 L.E.C ., los hechos impeditivos extintivos e impedientes. Estas reglas generales se complementan, Art.217. 4 , 5 , y 6 L.E.C ., con la inversión de la carga de la prueba para supuestos concretos, y distribución de otra forma siempre que la Ley lo ordene, y con la regla de la proximidad y facilidad probatoria ex Art. 217.7 L.E.C .

Estas ideas vienen respaldadas por la S.T.S. 23-3-15 que declara: 'Como expusimos, entre otras muchas, en la sentencia 822/2012, de 18 de enero , el llamado problema de la carga de la prueba surge sólo en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es sólo entonces, por la prohibición del ' non liquet ', cuando se hacen necesarias unas reglas que identifiquen a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba.

Por esa razón, las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyen las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o insuficiencia probatoria - sentencias 376/2010, de 14 de junio , 88/2011, de 16 de febrero , 333/2011, de 9 de mayo , 518/2011, de 30 de junio , 479/2012, de 19 de julio , 494/2012, de 20 de julio , 526/2012, de 5 de septiembre , 525/2012, de 7 de septiembre , 561/2012, de 27 de septiembre , 557/2012, de 1 de octubre , 615/2012, de 23 de octubre , 616/2012, de 23 de octubre , 601/2012, de 24 de octubre , 662/2012, de 12 de noviembre , 684/2012, de 15 de noviembre , entre otras muchas.', criterio que reafirma la S.T.S. 20-5- 15 que dice: 'la infracción de las reglas de la carga de la prueba solo surge, según la doctrina de esta Sala, en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y es sólo entonces, por la prohibición del 'non liquet', cuando se hacen necesarias unas reglas que identifiquen a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba. De forma que las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyen las consecuencias negativas del defecto a quién, según ellas, le correspondía sufrir la imputación de la laguna o insuficiencia probatoria - sentencias 376/2010, de 14 de junio , 88/2011, de 16 de febrero , 333/2011, de 9 de mayo , 518/2011, de 30 de junio , 479/2012, de 19 de julio , 494/2012, de 20 de julio , 526/2012, de 5 de septiembre , 525/2012, de 7 de septiembre , 561/2012, de 27 de septiembre , 557/2012, de 1 de octubre , 615/2012, de 23 de octubre , 616/2012, de 23 de octubre , 601/2012, de 24 de octubre , 662/2012, de 12 de noviembre , 684/2012, de 15 de noviembre y 140/2015, de 23 de marzo , entre otras muchas.

SEPTIMO.-Con arreglo a lo expuesto juzgaremos conjuntamente los motivos del recurso.

El hecho constitutivo del actor es la entrega del dinero en concepto de rappel, y el del demandado que lo entregado en concepto de rappel es una cafetera.

Pues bien en el contrato del f.12, doc. Nº1 de la demanda el recurrente asume sin excepción todas las obligaciones que la empresa Alquiler Mínimo tenia suscritas con el actor, subrogándose íntegramente en la posición de Alquiler Mínimo, y: ' acepta a los efectos como recibidas de la EMPRESA aquellas cantidades dinerarias que figuran en el contrato y su obligación de realizar el consumo pendiente a día de hoy en las cantidades y mínimos estipulados'

En el contrato, f.13, doc. Nº 2 de la demanda, se reconocen recibidos 5.778,89? en concepto de rappel y con un matiz muy importante 'Como rappel avanzado y/o premio por el consumo a efectuar', y termina diciendo que el contrato es carta de pago de esa cantidad.

Esos dos documentos hacen prueba en contra del recurrente, salvo que se impugnaran debidamente y no lo han sido.

Lo esencial del documento es su autenticidad. Se entiende que la autenticidad es la coincidencia entre el autor formal y el material. En este sentido los documentos púbicos, Arts.319 y 326 L.E.C . son auténticos y los privados reconocidos tienen la misma fuerza que los públicos., Art. 1255 C.C .

En este campo la impugnación de la autenticidad es muy peculiar, y en la práctica diaria muy deformada.

Peculiar en cuanto que el Art. 326 L.E.C . es ley especial con respecto del Art.217 L.E.C ., de forma que exonera de la carga de la prueba de la falta de la autenticidad a quien impugna el documento; es decir a quien opone la excepción cargándola a quien lo presenta.

La práctica está muy deformada porque al impugnar los documentos de contrario parece que no han desaparecido las rutinas de la L.E.C. de 1881. Unas veces se reconoce el documento en cuanto a su autenticidad, pero se impugna su contenido.

Otras se impugnan sin más precisiones, y a pesar de la impugnación simple la parte afectada no propone prueba sobre dicha autenticidad, y al llegar a la hora de la valoración el Juez les da a más o menso valor en función de los demás medios de prueba.

No hemos visto que el Art. 326 L.E.C . reconozca dos tipos de impugnaciones del documento privado: uno por su autenticidad; la de la firma, y otro por su contenido. Si la firma como expresión máxima del consentimiento es falsa, dicho esta que el documento no es autentico, y si el contenido no se corresponde con la voluntad de las partes el documento tampoco es autentico y en ambos casos podemos llegar a la falsedad de documentos privados del Art.395 en relación al Art.300 C.P .: la impugnación que regula la ley es la de la autenticidad de los documentos.

A fin de cuentas, la fuerza probatoria de los documentos privados no se subordina exclusivamente al reconocimiento por los interesados; se subordina a la autenticidad que es concepto más amplio, aunque una de las formas de acreditar la autenticidad sea el reconocimiento del que habla el antiguo Art. 1225 C.C ., y que dicho sea de paso, su invocación plantearía problemas de derogación tácita ex Art.2 C.C .

Otra cosa es el valor probatorio. Parte de la autenticidad, y está en relación con las reglas de valoración de la prueba, y sobre todo de su valoración conjunta. El documento autentico hace prueba de su contenido pero ese contenido puede no ser decisivo porque está sometido a la regla de valoración conjunta.

La segunda porque la impugnación simple no tiene sentido. Impugnar por impugnar, por el mero lujo de hacerlo, y pretender que se tengan por impugnados y sin valor probatorio aquellos documentos que en global de la relación jurídica nos perjudican es un canto al sol. La autenticidad no atacada suficientemente y la valoración conjunta de la prueba dejan en entredicho esa forma de hacer.

El recurrente insiste en que el rappel fue una cafetera, pero no lo demuestra.

Por un lado no es usual que se entreguen en concepto de rappel cosas distintas de dinero. En la práctica comercial el rappel es un descuento anticipado por consumo, una rebaja del precio del suministro.

Por otra la cafetera industrial debía identificarse con su marca, modelo y numero de serie, y recibos de entrega y devolución, y no hay una sola prueba sobre ese extremo.

Por último si el demandado se ha subrogado en un negocio de cafetería en marcha la lógica de las cosas nos dice que entre el equipamiento ordinario de una cafetería están las cafeteras, por lo que no tiene sentido recibir una en rappel salvo que se hubiese sustituido por las antiguas, y tampoco consta esa sustitución.

OCTAVO.-La cuestión parce clara, frente a la confesión contractual de haber recibido la cantidad de poco sirven las excusas basadas en la contabilidad. Si ha contabilizado mal no significa que no deba, significa que sus estados financieros no ofrecen la imagen fiel de su estado patrimonial con todas las consecuencias que conlleva.

No nos convencen las alegaciones de que el rappel de premio anticipado por consumo sea una clausula penal, es radicalmente incompatible por ilógico que el descuento anticipado por consumo sea una cláusula penal que refuerce el cumplimiento del contrato.

NOVENO.-La confirmación de instancia con lleva la imposición de costas de ambos grados jurisdiccionales, y más aun si se tienen en cuenta la inconsistencia del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal de RIOCAN PROMOCIONES S.L. y D. Cesareo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 83 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1417/13 de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, rectificada por auto de catorce de mayo del mismo año.

CONFIRMAMOSdicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0476-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 13 de enero de 2.016.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.