Sentencia Civil Nº 389/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 319/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0115803

Recurso de Apelación 319/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 912/2013

APELANTE Y DEMANDADO:BBVA SA

PROCURADOR Dña. ALICIA OLIVA COLLAR

APELADO Y DEMANDANTE:CANTENET SL

PROCURADOR D. JESUS AGUILAR ESPAÑA

SENTENCIA Nº 389/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.Francisco Ramón Moya Hurtado de Mendoza

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su presidente, Francisco Ramón Moya Hurtado de Mendoza, y por los magistrados ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y seis de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 912/2013 (Rollo de Sala número 319/2015), que versa sobre cobro de lo indebido, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA», defendida por la letrada doña Sheila Muñoz Muñoz y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña Alicia Olivar Collar; y como APELADA y DEMANDANTE, la entidad mercantil «CANTENET, SL», defendida por el letrado don Anselmo Giménez Martín y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don Jesús Aguilar España. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Treinta y seis de Madrid dictó, en fecha veintinueve de diciembre de dos mil catorce , en el proceso declarativo que tramitó como juicio ordinario con el número 912/2013, sentencia definitiva que contiene el siguiente FALLO:

«... Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de CANTENET, SL representada por el Procurador D. Jesús Aguilar España contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la procuradora D.ª Alicia Oliva Collar, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al demandante la cantidad de 23 550,67 euros (veintitrés mil quinientos cincuenta euros con sesenta y siete céntimos) y a los intereses legales de la mencionada suma desde el día de interposición de la demanda, con condena en costas a la parte demandada...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada, «BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte sentencia por la que se revoque la apelada y:

A) con estimación de la alegación primera del escrito de recurso, se revoque la resolución apelada por la infracción procesal cometida al dictarla y, entrando a resolver el fondo del asunto, se desestime la demanda por las razones expuestas en la alegación segunda, con imposición a la actora de las costas procesales de la primera instancia.

B) Subsidiariamente al anterior pedimento, con estimación de las alegaciones tercera a quinta del escrito de recurso, se desestime la demanda con imposición a la actora de las costas procesales de la primera instancia.

TERCERO.-La representación procesal de la entidad demandante, «CANTENET, SL», dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y se confirme íntegramente la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 dictada en primera instancia, y todo ello, con expresa imposición de condena en costas de esta segunda instancia al recurrente.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y personadas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día dieciocho de noviembre de dos mil quince, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto individualizado de todo proceso viene definido por la pretensión o pretensiones -inicial o sucesivamente acumuladas- que se hacen valer en el mismo.

De este modo el objeto del proceso queda integrado por la pretensión o pretensiones -objetiva o subjetivamente acumuladas- formuladas por la parte demandante, en la demanda inicial y, en su caso, por la pretensión o pretensiones formuladas por la parte demandada, mediante reconvención.

Por pretensión se entiende la petición fundada, fáctica y jurídicamente, que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, para hacer valer un derecho o exigir el cumplimiento de una obligación.

SEGUNDO.-Toda pretensión viene integrada por dos elementos: La petición (PETITUM) y la causa de pedir (CAUSA PETENDI).

La petición es la concreta y específica solicitud que se dirige al tribunal reclamando su decisión o actuación jurisdiccional referida a uno de los tipos de tutela jurisdiccional contemplados en el artículo 5 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil : La condena a determinada prestación (de dar o entregar, de hacer o de no hacer), la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley.

La causa de pedir es la razón o fundamentación que especifica, determina, particulariza y concreta la petición, y viene integrada por el conjunto de hechos esenciales, con trascendencia jurídica, invocados para el logro de la consecuencia jurídica solicitada al órgano jurisdiccional, configurando el título que sirve de base al derecho reclamado.

TERCERO.-La petición y la causa de pedir no pueden ser objeto de alteración o modificación en el curso del proceso, en cualquiera de sus instancias; ni por las partes ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni por el tribunal correspondiente, que, por imperativo de los Principios Dispositivo y de Congruencia que rigen el proceso civil ( artículos 216 , 218 , 456 y 465.5 de la Ley Procesal ), ha de resolver el proceso guardando acatamiento a la sustancia de lo pedido y sin apartarse de la causa de pedir invocada, conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Es decir, como precisa la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2014 , «...los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos efectuadas por las partes, de tal forma que es incongruente aquella sentencia cuyo fallo se apoye en hechos relevantes o fundamentales no introducidos válidamente en el proceso por ellas, como soporte de su acción o excepción en sentido propio. Pero no lo están para aplicar a los hechos alegados y probados la norma adecuada, que puede no ser la invocada en la demanda, lo que sucederá de haber considerado que aquellos no se identifican con el supuesto fáctico al que vincula la consecuencia jurídica, pero sí con el descrito en otra distinta...».

CUARTO.-En el supuesto enjuiciado, el objeto del proceso viene constituido, de modo exclusivo, por la pretensión formulada en la demanda inicial, que postula la condena de la entidad demandada a reintegrar a la entidad actora la suma de 23 550,67 euros, con sus correspondientes intereses legales.

Dicha petición de condena se individualiza, esencialmente, por los hechos o presupuestos fácticos siguientes que, consecuentemente, configuran e integran la causa de pedir invocada:

1.- La contratación, por la entidad actora a la entidad demandada, de diversos productos financieros.

2.- El cobro indebido, por la demandada, en el marco de aquellas relaciones contractuales, de los gastos y comisiones siguientes:

COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS: 720,18 €

COMISIÓN POR DESCUBIERTO, SOBREGIRO, EXCESO Y EXCEDIDO: 11 725,03 €

COMISIÓN DE MANTENIMIENTO: 199,27 €

COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN: 2805,35 €

COBRO DE INTERESES DE DEMORA AL TIPO ABUSIVO DEL 29%: 164,96 €

INTERESES POR DESCUBIERTO, SOBREGIRO, EXCESO Y EXCEDIDO: 2236,29 €

GASTOS POR TIMBRE Y COMISIÓN POR TIMBRE: 13,34 €

COMISIÓN POR INGRESO DE CHEQUE: 6,18 €

GASTOS DE CORREO: 54,47 €

COMISIÓN DE APERTURA:- 5625,00 €

QUINTO.-La pretensión objeto del proceso se funda, habida cuenta de la expresa invocación que, de los artículos 1895 a 1901 del Código Civil , se efectúa en el apartado 'L' del Fundamento de Derecho VIII del escrito de demanda (folios 40 a 42), en la figura del cuasicontrato de cobro de lo indebido. Y así lo ratifica y reitera la representación procesal de la demandante-apelada, en el motivo primero de su escrito de oposición al recurso de apelación que da inicio a la presente alzada (folio 719).

Esta figura, definida, como ya señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1936 , en el artículo 1895 del Código Civil (« Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla»), se caracteriza por dos requisitos esenciales, la entrega de cosa o cantidad no debida, pero en la creencia el pagador de que estaba obligado a hacerla, y el error de esa creencia, causa del cuasicontrato, cuyo efecto es producir en el que cobró la obligación de restituir lo cobrado, y correlativamente el derecho en el que pagó de exigir esa restitución. Un análisis del texto legal citado permite establecer que son tres los elementos del supuesto de hecho determinante de la obligación de restitución:

1º.- La existencia de una prestación o atribución patrimonial realizada en función solutoria o SOLVENDI CAUSA, es decir, de pagar o extinguir una obligación preexistente.

2º.- La inexistencia de la obligación. La acción por cobro de lo indebido presupone el carácter indebido del pago -se paga lo que no se debe-. Existe un INDEBITUM, que puede ser EX RE -no existía la deuda, estaba ya pagada, se paga de más- o EX PERSONA -el SOLVENS (el que hace el pago) no es el deudor o el ACCIPIENS (el que recibe el pago) no es el acreedor-; en definitiva, se produce un desplazamiento patrimonial del SOLVENS al ACCIPIENS que carece de causa.

3º.- El error en el SOLVENS acerca de la existencia de la obligación. Es decir que ha de existir error del SOLVENS en el pago. Nuestro Código Civil concede la acción en los casos en que el pago de lo indebido ha sido realizado por error. Cuando el SOLVENS ha realizado el acto solutorio sin error, pero por razones de otro tipo, como puede ser para evitar los perjuicios que en otro caso se seguirían, la acción que compete al SOLVENS no es una CONDICTIO INDEBITI, sino la acción general de enriquecimiento sin causa.

Y así lo ha declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 10 de febrero de 2009 - al establecer que '...para que pueda ejercitarse la acción de repetición de lo indebido, son necesarios los requisitos siguientes: 1.º, el pago efectivo hecho con intención de extinguir la deuda ('ANIMUS SOLVENDI'); 2.º, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo jurídico relacione a personas distintas del que da y recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligación entre el 'SOLVENS' y 'ACCIPIENS', bien porque jamás haya existido la obligación, porque aún no haya llegado a constituirse, porque habiendo existido la deuda esté pagada o extinguida, o porque se haya entregado mayor cantidad de la debida; y 3.º, error por parte del que hizo el pago, sin que el artículo 1895 distinga entre el error de derecho y el error de hecho...'

SEXTO.-Así delimitada la pretensión objeto del proceso, y no resultando discutida la realidad del pago, por la entidad actora, de las cantidades cuyo reintegro se reclama, la controversia queda reducida a dos cuestiones: el carácter debido -o indebido- de las comisiones y gastos litigiosos, en el ámbito de las relaciones obligatorias que ligaban a las parte; y el error de la entidad actora al realizar el pago.

Desde esta perspectiva, ha de tenerse presente, con carácter previo:

1.º. - Que a las relaciones obligatorias que vinculaban a las partes, no les resultaba de aplicación, en modo alguno, la normativa protectora de consumidores y usuarios, por cuanto es evidente que los negocios jurídicos constitutivos de las mismas aparecen, en todo caso, concluidos entre dos empresarios que actúan -ambos- en el ejercicio y desempeño de su propia y respectiva actividad empresarial.

Efectivamente, los productos bancarios contratados por la entidad actora -que ni siquiera se relacionan, concretan y detallan en la demanda- se destinan al ejercicio y desarrollo de su objeto social; y, no puede olvidarse, que para que una persona jurídica pueda ser conceptuada como consumidora debe reunir los mismos requisitos que el consumidor persona física y por ello, será necesario que se trate de una persona jurídica que no tenga por objeto o que no realice de hecho una actividad de producción o de comercialización de bienes o servicios para el mercado. Es decir, ha de tratarse de una persona jurídica sin finalidad de lucro. Circunstancia que, evidentemente, no es de apreciar en una sociedad de capital -como la actora- encaminada a la obtención de un beneficio partible en el desarrollo de la actividad definida por su objeto social.

2.º.- Que, consecuentemente, con ello, al no ostentar la entidad actora la consideración legal de usuario o consumidor, sólo le es aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; no siéndole de aplicación, por tanto, el régimen de nulidad por abusividad.

3.º.- Que el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, actualmente, por un lado, en el artículo 3 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, conforme al cual:

«... 1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

2. Las entidades de crédito deberán poner a disposición de los clientes, debidamente actualizadas, las comisiones habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia, así como los gastos repercutidos en dichos servicios, todo ello en un formato unificado, conforme a los términos específicos que determinará el Banco de España.

Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen.

Esta información estará disponible en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España, y deberá estar a disposición de los clientes, en cualquier momento y gratuitamente.

3. Inmediatamente antes de que un servicio bancario vaya a ser prestado a un cliente a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático o de un dispositivo similar, se deberá indicar, mediante un mensaje claro, perfectamente perceptible y gratuito, la comisión aplicable por cualquier concepto y los gastos a repercutir. Una vez proporcionada dicha información, se ofrecerá al cliente, de forma igualmente gratuita, la posibilidad de desistir de la operación solicitada.

Cuando el servicio bancario vaya a ser prestado a través de un cajero automático o de un dispositivo similar y la entidad emisora del medio de pago sea diferente de la titular de aquel, se podrá sustituir la información prevista en el párrafo anterior por el valor máximo de la comisión y demás gastos adicionales a que pueda quedar sujeta la operación solicitada. En este supuesto, deberá informarse de que el importe finalmente cargado podrá ser inferior, dependiendo, en su caso, de las condiciones estipuladas en el contrato celebrado entre el cliente y la entidad emisora del medio de pago.

4. En servicios bancarios prestados a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático o de un dispositivo similar, en lugar visible, figurará un número de teléfono para incidencias, al que se podrá acudir en el caso de que se produzcan problemas en la prestación de los servicios...».

Y, por otro lado, en la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 junio 2012, en la que literalmente se expresa:

«... Norma Primera. Objeto

La presente Circular tiene por objeto dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de las disposiciones de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en adelante, la Orden) en los términos que esta atribuye al Banco de España, así como las obligaciones de información de los proveedores de servicios de pago que ofrezcan los servicios de cambio de divisa, de conformidad con lo dictado por el art. 3 de la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago.

Norma Segunda. Ámbito de aplicación

El ámbito de aplicación de las disposiciones de la presente Circular se circunscribe a los servicios bancarios dirigidos o prestados en España por las entidades de crédito españolas y las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras (en adelante, las «entidades») a los clientes, o clientes potenciales, personas físicas (en adelante, los «clientes» o la «clientela») a los que se refiere el artículo 2 de la Orden; todo ello sin perjuicio de las particularidades que, para los servicios bancarios de crédito al consumo y para los servicios de pago, se determinan, respectivamente, en sus artículos 33 y 34, y sin perjuicio de lo dispuesto en la norma primera respecto de los proveedores de servicios de pago que ofrezcan los servicios de cambio de divisa.

Se entenderán incluidas dentro de la clientela las comunidades de bienes, como es el caso de las comunidades de propietarios, comunidades de herederos, herencias yacentes y similares, siempre que estén mayoritariamente constituidas por personas físicas. No obstante, cuando las personas físicas que integren la comunidad de bienes actúen en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, se aplicará lo previsto en el párrafo siguiente.

Cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta Circular, con la excepción de lo establecido en sus normas decimotercera a decimoquinta.

Norma Tercera. Información pública sobre tipos de interés y comisiones

1. Las entidades publicarán, en la forma que se indica en el apartado 3 de esta Norma, los tipos de interés y las comisiones habitualmente aplicados a los servicios bancarios prestados con mayor frecuencia a su clientela, en el formato establecido en el anejo 1 de la presente Circular, sobre las operaciones realizadas en cada trimestre natural para los diferentes perfiles de productos y clientes reflejados en dicho anejo. Dicha información se actualizará trimestralmente al tiempo de enviarla al Banco de España conforme a lo previsto en la norma decimosexta. Cuando la entidad no preste a su clientela alguno de los servicios reflejados en el anejo 1, hará constar expresamente, en ese apartado del formato establecido en el anejo, la expresión «NO PRACTICADO».

No se incluirán en esta información los tipos de interés o las comisiones practicados en otros servicios bancarios prestados por la entidad, sin perjuicio de su reflejo en los correspondientes contratos y de lo dispuesto legalmente sobre explicaciones adecuadas e información precontractual.

No obstante, la entidad que ofrezca habitualmente otro tipo de productos bancarios de activo (por ejemplo, préstamos con garantía de valores), pasivo (por ejemplo, certificados de depósito) o servicios (por ejemplo, órdenes de pago mediante entrega de efectivo) distintos de los mencionados en el anejo 1 podrá elaborar un documento complementario del establecido en el citado anejo, como adenda al mismo, bajo el título «Otras operaciones y servicios bancarios habituales», siempre que lo haya comunicado previamente al Banco de España, al menos un mes antes de su primera publicación, con información acreditativa de que esos productos se prestan, al menos, a un 10% de la clientela correspondiente al tipo de producto; esta última información deberá acreditarse anualmente ante el Banco de España.

2. Las entidades que permitan descubiertos tácitos en sus cuentas de depósito o excedidos tácitos en las de crédito deberán publicar, en el formato establecido en el anejo 2, los tipos de interés -o los recargos en el caso de los excedidos- aplicables a estos supuestos. En dicha información, se incluirán también las comisiones que, a causa de su concesión, aplicarán a estas operaciones.

La información mencionada en el párrafo precedente habrá de remitirse también al Banco de España, conforme a lo previsto en la norma decimosexta.

3. La publicación de los anejos 1 y 2 a que se refieren los apartados 1 y 2 anteriores se llevará a cabo:

- En los establecimientos comerciales de las entidades, al menos, mediante la información concreta y exclusiva (en un lugar destacado que llame la atención del público) de que esos anejos, con sus denominaciones íntegras, están a disposición del público debidamente actualizados a la fecha a que se refieran.

- En las páginas de Internet de las entidades, mediante vínculos que, de forma destacada y legible, se localicen en la pantalla inicial de la primera página, desde la que se podrá acceder directamente a las condiciones de cualquiera de los servicios bancarios a los que se refieran.

El formato que se aplicará en la publicación de las informaciones anteriores (y en su remisión al Banco de España, conforme a lo dispuesto en la norma decimosexta) respetará, en cada una de las operaciones recogidas en los anejos, las especificaciones técnicas que se comuniquen al efecto...».

4.º.- Que, como informa la página web del Banco de España:

- La COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS, retribuye el servicio de notificar al cliente su retraso en los pagos e instarle al pago de las cantidades debidas.

- La COMISIÓN POR DESCUBIERTO, SOBREGIRO, EXCESO Y EXCEDIDO, retribuye el servicio de autorizar una retirada de dinero sin que hubiere saldo suficiente y de adelantar los fondos necesarios.

- La COMISIÓN DE MANTENIMIENTO, retribuye a la entidad de crédito por la custodia del dinero, el mantenimiento de los registros necesarios para el funcionamiento del depósito, el derecho a ordenar cargos y abonos en la cuenta, el servicio de caja básico asociado a la cuenta y la emisión de documentos (extractos y liquidaciones) que se facilitan a los clientes.

- La COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN, retribuye la prestación de los servicios de cargo y abono adicionales a los cubiertos por la comisión de mantenimiento, tales como adeudos de recibos, apuntes de transferencias ordenadas o recibidas, etc.

- La COMISIÓN DE APERTURA, retribuye a la entidad bancaria por los trámites que debe realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados.

- La COMISIÓN DE ESTUDIO, remunera a la entidad bancaria por las gestiones y análisis que debe realizar para verificar la solvencia del cliente y los términos de la operación solicitada.

- La COMISIÓN POR INGRESO DE CHEQUE (COMISIÓN POR COMPENSACIÓN O NEGOCIACIÓN), retribuye el servicio que presta la entidad en la que se presenta el cheque al gestionar su cobro ante la entidad librada, (la que debe pagarlo) es decir, donde tiene su cuenta el firmante del documento. La paga el que lo haya presentado al cobro.

- Los GASTOS DE CORREO, repercuten los gastos derivados del envío de documentos, extractos y liquidaciones.

5.º.- Que, como establece el artículo 33 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre-, están sujetos a dicho impuesto, 'las letras de cambio los documentos que realicen función de giro o suplan a aquéllas, los resguardos o certificados de depósitos transmisibles, así como los pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie, por plazo no superior a dieciocho meses, representativo de capitales ajenos por los que se satisfaga una contraprestación establecida por diferencia entre el importe satisfecho por la emisión y el comprometido a reembolsar al vencimiento'; entendiéndose que un documento realiza función de giro cuando acredite remisión de fondos o signo equivalente de un lugar a otro, o implique una orden de pago, aun en el mismo en que ésta se haya dado, o en él figure la cláusula 'a la orden'.

SÉPTIMO.-Sentado todo lo anterior, ha de señalarse que el contenido de la prueba documental aportada por las partes -único medio de prueba llevado a efecto en el proceso- evidencia:

1.º.- Que en el Contrato de Apertura de Cuenta, suscrito por las partes en fecha 30 de julio de 2003 (folios 517 a 519), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar intereses al tipo del 29 % anual por los saldos deudores de la cuenta; así como la de pagar las oportunas comisiones de mantenimiento, administración y descubierto. De igual modo, se recoge la obligación de la entidad bancaria de remitir periódicamente a la titular de la cuenta (entidad actora) extractos de cuenta y liquidaciones de intereses y comisiones.

2.º.- Que en la Póliza de Cobertura para Límite de Garantías Bancarias, suscrita por las partes en fecha 15 de diciembre de 2003 (folios 520 a 523), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio del 29 % anual por las obligaciones vencidas y no satisfechas; así como el pago de las oportunas comisiones de formalización de cada garantía, de riesgo de cada operación y de reclamación.

3.º.- Que en la Póliza de Préstamo a Interés Variable, suscrita por las partes en fecha 8 de septiembre de 2006 (folios 527 a 538), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones por modificación de las condiciones del contrato, por amortización anticipada, por renegociación de deuda, por reclamación de cantidades vencidas y no satisfechas.

4.º.- Que en la Póliza de Cobertura para Límite de Garantías Bancarias suscrita por las partes en fecha 18 de diciembre de 2008 (folios 539 a 543), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones por disponibilidad, por riesgo y por reclamación.

5.º.- Que en la Póliza de Préstamo a Interés Fijo, suscrita por las partes en fecha 13 de marzo de 2009 (folios 544 a 551), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones por modificación de las condiciones del contrato, por amortización anticipada, por renegociación de deuda, por reclamación de cantidades vencidas y no satisfechas.

6.º.- Que en la Póliza de Préstamo a Interés Fijo, suscrita por las partes en fecha 23 de marzo de 2009 (folios 551 a 556), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones por amortización anticipada, por renegociación de deuda y por reclamación de cantidades vencidas y no satisfechas.

7.º.- Que en la Póliza de Crédito en Cuenta Corriente a Interés Variable, suscrita por las partes en fecha 11 de diciembre de 2009 (folios 557 a 562), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio del 29 % anual, un interés, por los excedidos de crédito, al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones de apertura, de disponibilidad, de modificación de condiciones, de amortización anticipada, por renegociación de deuda y por reclamación de cantidades vencidas y no satisfechas.

8.º.- Que en la Póliza de Préstamo Negocios Tipo Fijo, suscrita por las partes en fecha 24 de noviembre de 2010 (folios 566 a 578), incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés de demora del 29 % anual.

9.º.- Que en la Póliza de Préstamo Negocios Tipo Variable, suscrita por las partes en fecha 30 de marzo de 2011 (folios 579 a 591), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés de demora del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones de apertura, de cancelación anticipada, por reclamación de posiciones deudoras y por renegociación de pagos.

10.º.- Que en la Póliza de Crédito en Cuenta Corriente a Interés Variable, suscrita por las partes en fecha 24 de mayo de 2011 (folios 592 a 597), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio del 29 % anual, un interés, por los excedidos de crédito, al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones de disponibilidad, de modificación de condiciones, de amortización anticipada, de gastos de administración, de renegociación de deuda y de reclamación de cantidades vencidas y no satisfechas.

11.º.- Que en la Póliza de Préstamo Negocios Tipo Variable, suscrita por las partes en fecha 15 de junio de 2011 (folios 598 a 609), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones de apertura, de reclamación de posiciones deudoras, de cancelación anticipada y por renegociación de pagos.

12.º.- Que en la Póliza de Crédito en Cuenta Corriente a Interés Variable, suscrita por las partes en fecha 14 de noviembre de 2011 (folios 609 a 617), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio del 29 % anual, un interés, por los excedidos de crédito, al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones de apertura, de cancelación anticipada, de excedidos, de disponibilidad, de modificación de condiciones, de gastos de administración, de renegociación de pagos y de reclamación de cantidades vencidas y no satisfechas.

13.º.- Que en la Póliza de Crédito en Cuenta Corriente a Interés Variable, suscrita por las partes en fecha 29 de abril de 2010 (folios 618 a 626), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio del 29 % anual, un interés, por los excedidos de crédito, al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones de apertura, de disponibilidad, de modificación de condiciones, de amortización anticipada, de excedidos, de renegociación de pagos y de reclamación de cantidades vencidas y no satisfechas.

14.º.- Que en la Póliza de Crédito en Cuenta Corriente a Interés Variable, suscrita por las parte en fecha 17 de mayo de 2012 (folios 627 a 635), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio del 29 % anual, un interés, por los excedidos de crédito, al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones de excedidos, de apertura, de disponibilidad, de cancelación anticipada, de modificación de condiciones, de administración, de renegociación de pagos y de reclamación de posiciones deudoras.

15.º.- Que en la Póliza de Crédito en Cuenta Corriente a Interés Variable, suscrita por las partes en fecha 29 de enero de 2013 (folios 636 a 645), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio del 29 % anual, un interés, por los excedidos de crédito, al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones de excedidos, de apertura, de estudio e información, de disponibilidad, de cancelación anticipada, de modificación de condiciones, de administración, de renegociación de pagos y de reclamación de posiciones deudoras.

16.º.- Que en la Póliza de Crédito en Cuenta Corriente a Interés Variable, suscrita por las partes en fecha 15 de mayo de 2013 (folios 646 a 659), se incluye la obligación de la entidad actora de abonar un interés moratorio del 29 % anual, un interés, por los excedidos de crédito, al tipo del 29 % anual; así como el pago de las oportunas comisiones de excedidos, de apertura, de disponibilidad, de cancelación anticipada, de modificación de condiciones, de administración, de renegociación de pagos y de reclamación de posiciones deudoras.

17.º.- Que los documentos obrantes a los folios 460 a 498 acreditan las tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a clientes a percibir por la entidad demandada como consecuencia de los servicios prestados.

18.º.- Que los documentos obrantes a los folios 59 a 232 acreditan la realidad de los servicios prestados por la entidad bancaria demandada a la entidad demandante, así como la remisión de la documentación correspondiente a aquellos servicios.

OCTAVO.-Por consiguiente, acreditada la obligación que incumbía a la entidad actora de abonar las comisiones, gastos e intereses moratorios objeto del litigio -bien por haber sido expresamente pactadas, bien por haber sido prestado el servicio que remuneran-; no cuestionándose la validez y eficacia de los negocios jurídicos concluidos entre las entidades mercantiles litigantes, a los que -como se ha expuesto con anterioridad- no les resulta de aplicación el régimen de nulidad por abusividad; y no evidenciándose, de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, datos o elementos objetivos de los que se pueda inferir la existencia de error, por parte de la entidad actora, al realizar los pagos correspondientes; la inviabilidad de la pretensión específicamente formulada en la demanda inicial, deviene incuestionable, al no poder apreciarse la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la pretensión de repetición de lo indebido, única pretensión formulada en el proceso y única que, por imperativo del Principio de Congruencia que rige el proceso civil, puede ser objeto de valoración y pronunciamiento por parte del tribunal.

En consecuencia, con estimación del recurso de apelación interpuesto, y revocación de la sentencia apelada, procede desestimar, en su integridad, la demanda interpuesta por la entidad mercantil «CANTENET, SL», representada por el procurador don Jesús Aguilar España, contra la entidad mercantil «BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA», representada por la procuradora doña Alicia Oliva Collar; absolviendo a la expresada demandada de la pretensión objeto de la antedicha demanda y de todos los pedimentos formulados en ella en su contra.

NOVENO.-La total desestimación de la demanda interpuesta determina, por virtud de lo prevenido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que deba condenarse a la entidad demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Por su parte, la estimación del recurso de apelación interpuesto determina, de conformidad, asimismo, con lo prevenido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar expresa y especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada.

DÉCIMO.-La estimación del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA», contra la sentencia dictada, en fecha veintinueve de diciembre de dos mil catorce, por el Juzgado de Primera Instancia número Treinta y seis de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 912/2013 (Rollo de Sala número 319/2015), y en su virtud,

PRIMERO.- Revocar, y dejar totalmente sin efecto, la meritada sentencia apelada.

SEGUNDO.- Desestimar la demanda interpuesta por la entidad mercantil «CANTENET, SL», representada por el procurador don Jesús Aguilar España, contra la entidad mercantil «BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA», representada por la procuradora doña Alicia Oliva Collar.

TERCERO.- Absolver a la expresada entidad demandada, «BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA», de la pretensión objeto de la antedicha demanda y de todos los pedimentos formulados en ella en su contra.

CUARTO.- Condenar a la entidad demandante, «CANTENET, SL», al pago de las costas causadas en la primera instancia del proceso.

QUINTO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas causadas en esta alzada, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes, abonar las originadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- Devolver a la parte recurrente el depósito en su día constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0319-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, Francisco Ramón Moya Hurtado de Mendoza (presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe