Sentencia Civil Nº 389/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 399/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000399/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 389/2015
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veintidós de junio de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000068/2014, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2
DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), entre partes, de una como demandante, Artemio representado por el Procurador
ANA MARIA TOMAS ALBEROLA y defendido por el Letrado ALICIA MONTANER SANZ y de otra como
demandado, Sofía , representada por el Procurador MERCEDES MOLL BARRACHINA y defendido por el
Letrado MARIA CONSUELO ORTIZ VICENT. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT.

MIXTO 2), en fecha 09/01/2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Per les raons exposades, i en l'exercici de la potestat que m'atribueix la Constitució espanyola, he decidit: 1.- Modificar les mesures que regulen el divorci dels senyors Artemio i Sofía , en el sentit de suprimir el dia de visites intersetmanals a què tenia dret el senyor Artemio en relació amb la filla menor d'edat Araceli i d'ampliar les visites dels caps de setmana alterns, de manera que començaran els divendres a les 20 hores i acabaran els diumenges a les 20 hores.

2.- Desestimar la resta de la demanda de modificació de mesures de divorci presentada pel senyor Artemio .

3.- No imposar expressament a cap de les parts el pagament de les costes processals.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22 de Junio de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2008 en la se aprobó el convenio regulador que dispuso la custodia materna sobre la hija común, nacida el día NUM000 .2006, con patria potestad compartida, la obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 250 # y de abonar la mitad del alquiler de la vivienda que en su caso debiera satisfacer la progenitora, sin hacer atribución del uso del domicilio familiar (por ser propiedad de los padres del esposo).

El demandante solicitó que se estableciera un regimen de custodia compartida y se dejase sin efecto la obligación de abonar pensión de alimentos y, subsidiariamente, para el caso de que no se modificase el sistema de custodia, que se redujese la pensión de alimentos a 150 #. La primera pretensión se basó en la vigencia de la Ley 5/2011, estimando ser dicho regimen mas beneficioso para la hija en atención a las circunstancias que alegaba y que se indican en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, y la segunda en haberse reducido los ingresos del demandante.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, dando una nueva regulación a las visitas de fin de semana e inter- semanales, rechazando las pretensiones principales de que se dispusiera un sistema de custodia compartida y, subsidiariamente, se redujera la cuantía de la pensión de alimentos de la hija.



SEGUNDO.- El demandante recurre en apelación, manteniendo la pretensión formulada en la demanda de que se fije un sistema de custodia compartida, alegando errónea valoración de la prueba e invocando la aplicación de la Ley 5/2011 de 1 de abril.

La decisión judicial sobre el sistema de custodia respecto a la hija menor partió de que la custodia compartida es el regimen general que establece la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana, en el apartado 2 de su artículo 5 , si bien no ha de imponerse necesariamente, sino que se ha de velar por el mejor interes del menor e imponerse un régimen de custodia individual si las circunstancias concretas lo aconsejan para salvaguardar el interés del menor. La resolución judicial tomó en consideración los resultados de la prueba practicada, singularmente la prueba pericial que había propuesto el propio actor en su escrito de demanda que fue designado por el turno de oficio, y concluyó que el regimen pretendido no podría considerarse beneficioso para la hija, resolviendo la sentencia según la propuesta del perito de modificar ligeramente el régimen de visitas, teniendo también en consideración lo declarado por la menor y por los testigos, que no mantenían relación es de parentesco o convivencia afectiva con las partes y de las que, en consecuencia, no había razones para dudar.

El apelante viene a alegar errénea valoración de la prueba y que no se ha seguido la doctrina fijada en la sentencia de la Sala de lo Civil del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2013 , que puede resumirse en que el establecimiento o mantenimiento del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales en todo caso vinculadas al superior interés del menor.

El recurrente hace otras consideraciones como que no cabe presumir que un progenitor ejercerá peor la custodia que otro y realiza una valoración interesada de los resultados de las pruebas practicadas, que la Sala no puede compartir.

El informe pericial, tras valorar las capacidades y habilidades parentales de los litigantes, identificar sus características de personalidad y compromiso previo y actual con la coparentalidad, aspectos socio-laborales, posibilidades de conciliación de la vida laboral y personal, dedicación previa y actual a la crianza y educación de la hija, calidad de la relación de la hija con los progenitores y nivel de vinculación con los mismos, concluye con rotundidad que conviene al interés de la menor el mantenimiento del actual régimen de custodia, por lo que concurre el supuesto excepcional que se prevé para determinar un régimen de custodia monoparental.

Además, ha de decirse que de las declaraciones de la hija resulta que el progenitor tiene un muy bajo nivel de compromiso en el cumplimiento de sus funciones parentales, le dedica muy escaso tiempo a su hija, las situaciones de ocio que comparte con la hija son adecuadas para él pero no para la hija (reuniones en bares con sus amigos) o tiene delante de la menor conductas poco adecuadas (peleas con su pareja, incluso se pegan, chillan etc..), deja a la niña con la abuela paterna cuando debe tenerla en su compañía, no la recoge nunca del colegio etc... Los testimonios emitidos y documentación aportada del colegio, médico etc..

van en la misma dirección de que es la progenitora la que se encarga de atender las necesidades de la hija tanto a nivel de salud como de edución, debiendo hacerse constar que con el actual sistema la hija obtiene unas excelentes calificaciones escolares, teniendo la demandada tambien un horario de trabajo adaptado a su situación de madre trabajadora, según certificación de la empleadora, para la que la demandada presta servicios como encajadora-triadora, mientras que el progenitor no podía atender la visita inter-semanal por razones de trabajo. Por todo ello solo cabe concluir que la prueba fue debidamente valorada y que resulta improcedente la modificación del régimen de custodia que resultaría perjudicial para la hija procediendo la desestimación del recurso de apelación en este punto.



TERCERO.- Pretende el recurrente también que se acoja la pretensió de reducción de la pensión de alimentos a 150 # mensuales.

Tiene declarado esta Sala reiteradamente que para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

Por tanto, el demandante debe acreditar que se han modificado las circunstancias que existían cuando se fijó la pensión de alimentos en 200 # mensuales en el convenio regulador que aprobó la sentencia de mayo de 2008.

Del examen de la prueba aportada por el demandante pueden estimarse que resultan acreditados los ingresos que percibía en aquel momento (1070 # mensuales (folios 22 y siguientes). Lo que no ha acreditado debidamente, como se consideró por el Juez que resolvió en primera instancia, son los ingresos actuales, puesto que el demandante se ha limitado a aportar tres nóminas, que no se corresponden al mes trabajado sino a días sueltos, de los años 2012 y 2013, anteriores a aquel en que se planteó la demanda de modificación (2014), y otra documentación incompleta, a su conveniencia, sin haber traido a autos una justificación mínimamente aceptable de su alegación de reducción de ingresos por lo que ha de ser igualmente desestimado el recurso de apelación en este punto.



CUARTO.-En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia no procede su imposición a ninguna de las partes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Artemio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Gandía en fecha 9 de enero de 2015 dictada en procedimiento de modificación de medidas 68/2014 , sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.