Sentencia CIVIL Nº 389/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 316/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA: 00389/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 316/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

NÚM. 389/16

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 782/2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 316/2016, en los que aparece como parte apelante,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 - DIRECCION000 TEO, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. D. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES, asistida por el letrado D. PEDRO TREPAT SILVA,Dª Isabel , representada por el Procurador de los tribunales, Sra., BEATRIZ CERVIÑO GOMEZ, asistida por el Abogado D. CARLOS ABAL LOURIDO, como parte apelada-impugnante,ANTONIO FRAMIÑAN CONSTRUCCIONES SL,representada por el Procurador de los tribunales, Sr. D. JOSÉ PAZ MONTERO, asistida por el letrado D. JOSE LUIS FERNANDEZ PEDREIRA, y como partes apeladasMAHIA SANTIAGO S.L.,representada por el Procurador de los tribunales, Sr. D. MANUEL MERELLES PEREZ, asistida por el letrado D. CARLOS ALBERTO GARCIA NOVIO, y D. Leovigildo y D. Mateo , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, asistidos por el Abogado D. JOSE LOPEZ FERNANDEZ; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19/12/14 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario deducida porel procurador Sr. GARCIA PICCOLI ATANES en nombre y representación deLA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 DE TEOasistida del letrado Sr. TREPAT SILVAfrente aMAHIA SANTIAGO S.L.representada por el procurador Sr. MERELLES PEREZ y asistida del letrado Sr. GARCIA NOVIO frente aCONSTRUCCIONES FRAMIÑAN S.L.representada por el procurador Sr. PAZ MONTERO y asistida del letrado Sr. FERNANDEZ PEDREIRA , frente aDON Mateo y DON Leovigildo representados por el procurador Sr. Regueiro Muñoz y asistidos del letrado Sr LOPEZ FERNANDEZcon intervención provocada,a instancias de la entidad CONSTRUCCIONES FRAMIÑAN S.L , de DOÑA Isabel representada por la procuradora Sra. CERVIÑO GOMEZ y asistida del letrado Sr. ABAL LOURIDO y ,en consecuencia,PROCEDE -con íntegra absolución de los dos arquitectos técnicos demandados - establecer el carácter ruinógeno de las siguientes deficiencias y la consiguiente responsabilidad para su reparaciónsiguiendo el orden expositivo observado en la demanda por el perito Sr. Carlos Ramón atendido a su vez por el perito judicial Sr. Jesús Ángel :

I.- DEFICIENCIAS EN PORTALES Y CAJAS DE ESCALERAS (APARTADO 4.1 DEL INFORME DE LA ACTORA

1º.- FISURACIONES EN CAJAS DE ESCALERAS

Responsabilidad solidaria de la entidad promotora y de la entidad constructora codemandadasy obligación de ambas de ejecutar las obras de reparación descritas por Don. Jesús Ángel .

2º.- PATOLOGÍAS POR FISURACIONES EN PORTALES

No procede reconocer responsabilidad de los demandadosen su reparación al tratarse de meras imperfecciones corrientes.

3º-PATOLOGÍAS POR HUMEDADES

No procede declarar la realidad de tal defecto constructivo.

II.- DEFICIENCIAS EN PATIOS INTERIORES DE LOS BLOQUES (APARTADO 4.2 INFORME DE LA PARTE ACTORA)

Procede imputar a la arquitecto superior mas no condenar a la misma porlas deficiencias descritas en la zona próxima al forjado de apoyo .

No procede imputar a la arquitecto superior ni a las dos entidades demandadaslas deficiencias descritas en las zonas de coronación.

III.-SOBRE LAS DEFICIENCIAS EN ACCESOS A GARAJES DESDE SOPORTALES, (AP. 4.3 DEL INFORME DE LA DEMANDANTE )

Procede establecer laresponsabilidad solidaria de entidad promotora y constructorasin perjuicio de la responsabilidad de exigencia refleja de la arquitecto superior .

IV.- DEFICIENCIAS EN FACHADAS (APARTADO 4.5 INFORME DE PARTE DEMANDANTE )

1º.-Respecto a lasFISURACIONES DE LA FACHADA

La consideración como meras imperfecciones justifica laexención de toda responsabilidadde los diferentes agentes de la construcción .

2º.-Respecto a lasMANCHAS DE LA FACHADA

Responsabilidad solidaria de entidad promotora y constructorasi bien tansólo en relación a las deficiencias descritas en la página 57 del informe Don. Jesús Ángel limitando la condena a la entidad promotora y a la entidad constructora , por el efecto de la intervención provocada de la arquitecto superior .

V.- RESPECTO A LA DEFICIENCIAS EN CUBIERTAS, (AP. 4.5 INFORME DE LA PARTE DEMANDANTE )

Responsabilidad solidaria de todos los agentes constructivosy condena de entidad promotora y constructora a realizar las labores de reparación que describe el perito Don. Jesús Ángel .

VI.- DEFICIENCIAS EN GARAJES (APARTADO 4.6 INFORME DE PARTE ACTORA)

1º.- ZONA ENTRE BLOQUE 1 Y BLOQUE 2

Responsabilidad solidaria de todos los agentes intervinientes, con condena conjunta y solidaria de las dos entidades codemandadas a ejecutar las tareas de reparación descritas Don. Jesús Ángel , al margen del efecto reflejo de la intervención provocada respecto a la arquitecto superior .

2º.-ZONA ENTRE BLOQUE NUM000 Y NUM001

Responsabilidad solidaria de todos los agentes intervinientescon la condena conjunta y solidaria de las dos entidades codemandadas a ejecutar las tareas de reparación/subsanación antes enunciadas.

3º.- ZONA PLAZA DE GARAJE Nº NUM002

Responsabilidad solidaria de los agentes intervinientesy condena de las dos entidades codemandadas conjunta y solidaria a efectuar las tareas de subsanación previstas por Don. Jesús Ángel

4.- ZONA DE LA PLAZA DE GARAJE Nº NUM003 (BLOQUE NUM004 )

Responsabilidad y consiguiente condena conjunta y solidaria de las dos entidades demandadas ,sin posible eficacia refleja para la arquitecto superior .

5º.- ZONA DE BORDE DE LA ACERA LATERAL

Responsabilidad y consiguiente condena conjunta y solidaria de las dos entidades demandadas,con posible eficacia refleja para la arquitecto superior.

6º.- FILTRACION EN TRASTERO Nº NUM005 ( BLOQUE NUM004 )

Responsabilidad solidaria de la entidad promotora y constructora y condena a ejecutar la solución reparadora propuesta por Don. Carlos Ramón , sin posible eficacia refleja para la arquitecto superior.

7º.- FILTRACION EN TRASTERO Nº NUM006 (BLOQUE NUM001 )

Responsabilidad solidaria de la entidad promotora y constructora y condena a ejecutar la solución reparadora propuesta por Don. Carlos Ramón , sin posible eficacia refleja para la arquitecto superior.

8º.- ZONA DE PLAZAS NUM007 - NUM008 Y NUM009 - NUM010 (BLOQUE NUM001 )

PLAZAS NUM007 A NUM008

Responsabilidad solidaria de las dos entidades demandadascon obligación de reparación en los términos propuestos Don. Jesús Ángel y la posibilidad de impetrar en otro proceso la responsabilidad a la arquitecto superior .

PLAZAS NUM009 A NUM010

Responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivocon condena de la entidad promotora y constructora a ejecutar las labores de subsanación descritas por Don. Jesús Ángel , sin perjuicio del efecto reflejo de esta responsabilidad en otro proceso frente a la arquitecto superior .

9º.-ZONA DE TECHO PLAZAS NUM011 - NUM012 ( BLOQUE NUM000 )

Responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivocon condena en este proceso de la entidad promotora y constructora a ejecutar las labores de subsanación descritas por Don. Jesús Ángel sin perjuicio del efecto reflejo de esta responsabilidad en otro proceso frente a la arquitecto superior .

En sede decostas procesalesse observará el régimen especial descrito en elFundamento de Derecho 10º de esta sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 - DIRECCION000 TEO y Dª Isabel interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- Plantea recurso de apelación la comunidad de propietarios demandante, en el que pretende que se condene a los arquitectos técnicos demandados y que en todo caso no se le haga imposición de sus costas. También apela la arquitecta superior, que no fue demandada y cuya llamada al proceso fue provocada por la sociedad constructora demandada, y solicita que se declare la nulidad de su llamada al proceso y que se dejen sin efecto los pronunciamientos de la sentencia relativos a la misma, con imposición de sus costas a quien la llamó al litigio. Al contestar los recursos de apelación la constructora condenada formuló impugnación de la sentencia en la que pedía su propia absolución y subsidiariamente su exclusión de responsabilidad respecto de los extremos que precisaba y que se "determine la responsabilidad de la Arquitecto por los vicios y deficiencias constructivas que se apuntan en los pronunciamientos de la sentencia, con la única salvedad de aquéllas en que expresamente se la exonera, precisando en la propia sentencia el 'grado' o porcentaje de responsabilidad que incumbe a la referida técnico por las deficiencias o vicios constructivos de los que no es expresamente exonerada, o bien dejando expresamente imprejuzgado el 'grado' de responsabilidad que alcanza a la referida Arquitecto, que habrá de ser definido en el ulterior proceso que, eventualmente, se promueva frente a ella, o, en otro caso".

Es decir, la apelación de la comunidad demandante se dirige exclusivamente contra los arquitectos técnicos; la apelación de la arguitecta superior se ha de entender dirigida contra la constructora, que fue quien solicitó que se le llamase al litigio para que se reconociese que los vicios y defectos son imputables a su actuación, pretendiéndose en el recurso que se dejen sin efecto tales declaraciones -no pronunciamientos de condena con efecto en el presente litigio, como establece la sentencia con criterio que no ha sido discutido- y que se haga imposición de las costas derivadas de la intervención provocada; y, por último, la impugnación de la constructora demandada se dirige, en su petición principal, contra la parte actora, pues se pretende dejar sin efecto, total o parcialmente, los pronunciamientos de condena derivados de la estimación de la demanda, mientras que parte de las pretensiones subsidiarias se dirigen frente a la arquitecta superior, cuya responsabilidad por determinados defectos se pide que se determine y gradúe.

Esta impugnación de la sentencia sólo puede ser admitida parcialmente, lo que determina su desestimación en cuanto a tal contenido.

La STS 6-3-2014, nº 127/2014 , resume la doctrina jurisprudencial respecto de la delimitación objetiva y subjetiva de la impugnación de la sentencia por el apelado y expresa que "son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. (...) (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado». La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )». La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable)".

Como hemos expresado en otros casos ( sentencias de 3/6/11 y 31/3/2015 , recaídas respectivamente en los rollos de apelación 415/10 y 220/13 ) 'el fundamento de la institución de la impugnación del recurso de apelación es permitir que quien ha optado por consentir inicialmente una resolución parcialmente estimatoria de sus pretensiones pueda, a su vez, reaccionar frente a esta resolución si a través de un recurso de apelación de otra parte se pueden perjudicar negativamente sus intereses al poder alterarse este estado de cosas, inicialmente consentido, que la sentencia establece'.

Aplicados tales criterios al caso presente, un tanto peculiar en su configuración, tenemos que la apelación de la parte demandante en nada afecta ni perjudica la posición procesal de la parte impugnante, pues cuestiona la desestimación de pretensiones y la condena en costas relativas a otros codemandados, por lo que la impugnante no puede ser considerada apelada en relación con este recurso y no puede sostener una impugnación frente a quien no pretende la modificación de la situación de la impugnante determinada por la sentencia.

Es distinta la situación de la impugnante en cuanto al recurso planteado por la arquitecta superior, pues la apelación de esta interviniente, como se ha expresado, ha de entenderse dirigida frente a la constructora que la llamó al litigio -la sentencia rechaza, con criterio no discutido, que puedan entenderse formuladas por la parte actora pretensiones frente a la interviniente no demandada-, por lo que está legitimada para impugnar la sentencia en cuanto la impugnación se dirija frente a tal apelante. Ello determina que no puedan ser objeto de tal impugnación pretensiones revocatorias de la sentencia dirigidas frente a la parte actora, como son las relativas a los pronunciamientos de condena de la impugnante obtenidos por la parte demandante, que ésta no pretendió agravar con su propia apelación. Sí que, por el contrario, sería susceptible de estudio la pretensión subsidiaria antes transcrita que, en lo que cabe entender, va dirigida a agravar o matizar la posición de la interviniente cuya apelación afectaría negativamente la postura mantenida por la impugnante en el litigio.

SEGUNDO- También pertenece al ámbito procesal el argumento expuesto en la apelación de la arquitecta superior interviniente relativo a la improcedencia de su llamada al litigio, al reclamarse en el procedimiento la responsabilidad decenal de otros agentes constructivos, que determinaba que careciera de base normativa su llamada al litigio en virtud del art. 14.2 LEC o de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , cuya inaplicabilidad temporal al caso enjuiciado se rechaza por la sentencia y no resulta discutible.

El Juzgado admitió inicialmente su intervención, instada por la constructora, por auto de 4/5/11 (folio 345), pero en la sentencia apelada, fundamento cuarto, se asume que la jurisprudencia se ha decantado por rechazar la intervención provocada prevista en la LOE. respecto de reclamaciones fundadas en el art. 1591 LEC ., lo que lleva a entender en la resolución, dado que la parte actora no ha dirigido la demanda frente a la interviniente llamada al litigio, que la misma sólo puede afectar a la interviniente de forma refleja pero sin que quepa condenarla en la parte dispositiva, en la que, efectivamente, no se le condena pero en la que se hace referencia en repetidos pasajes a tal efecto reflejo o a la imputación de daños o defectos a la actuación de la arquitecta superior, como deriva de la fundamentación jurídica en la que se analiza si los diferentes defectos son o no responsabilidad de la interviniente.

Del análisis de la jurisprudencia relativa a la materia, y fijando un criterio ante las no unívocas posiciones -ligadas en todo caso a las características del supuesto litigioso- que en esta Sección se han mantenido (sentencias de 14/2/13, citada en la resolución apelada , y la contrapuesta de 23/7/13 ), ha de extraerse que, como la sentencia reconoce, la llamada al litigio de la interviniente ha sido indebida y carece de base normativa que la ampare ( STS 22/7/2009 y 28/6/12 para el mismo supuesto). No se trata sólo de que la ausencia de la condición de parte procesal material de la interviniente, al no haberse formulado pretensiones de condena frente a ella por la parte demandante, determine la imposibilidad de su condena o de su absolución ( STS 20/12/11 ó 9/9/14 ) e impida la ejecutividad frente a ella de los pronunciamientos de la sentencia, sino de que, al no ser procedente su llamada al litigio, no cabe que se produzca el efecto propio de tal llamada procesal, que es, como señala la STS 26/9/2012 núm. 538/2012 , la oponibilidad del fallo de la sentencia, que supone que el llamado al proceso 'quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que, en un juicio posterior, no podrá alegar que resulta ajeno a los realizados', determinando esta improcedencia de la llamada al tercero que en la STS 19/1/2015 nº 510/2014 se anulara el pronunciamiento 'por el que se declara que la ahora recurrente quedará vinculada por los pronunciamientos de la sentencia en un eventual y posterior proceso'.

En consecuencia, deben excluirse las referencias a efectos reflejos de la resolución respecto de la apelante, que derivarían en su caso de haber ser sido dictada en un proceso al que podría haber sido llamada válidamente la interviniente, al no haberse debido producir tal llamada al litigio, lo que también determina que deba quedar fuera del ámbito del presente proceso el análisis de la extensión de su actuación, como causa generadora de responsabilidad, en la dirección de obra, pues es cuestión ajena a las responsabilidades de los demás intervinientes en los términos en que las mismas pueden ser examinadas en el presente recurso.

No obstante, debe también expresarse que esta ausencia de efectos legales vinculantes del presente litigio respecto de la interviniente en absoluto prejuzga o impide que en otros eventuales litigios entre los agentes constructivos en los que sea parte la interviniente puedan surtir efecto los materiales probatorios que han sido generados en el presente litigio con plena audiencia y contradicción de dicha parte y que en ellos puedan llegarse a las mismas conclusiones sobre su valoración que las plasmadas en la resolución apelada.

Por otra parte, si la interviniente postula en su recurso que su llamada al litigio es nula, que el litigio debe carecer de efectos respecto de ella, lo que no puede, a la vez, es pretender que se revise del modo que convenga a sus intereses la valoración probatoria a la que llegó la resolución apelada y que, en definitiva, se actúe del mismo modo que procedería si su llamada al litigio hubiera sido correcta. No se trata de que, una vez admitida en el proceso, no tenga la condición procesal, que no material, de parte y de que, en consecuencia, pueda ejercer las pretensiones y facultades que de tal condición deriven, sino de que no cabe formular pretensiones internamente contradictorias. En un proceso por vicios de la construcción es derecho de todo agente constructivo demandado postular y tratar de acreditar que los defectos que puedan haberse producido no son imputables a su propia actuación y que, por el contrario, son atribuibles con exclusividad a otros agentes constructivos, señalando al efecto la STS 28/6/12 , en un supuesto en el que se constató la improcedencia de la intervención provocada, que 'tampoco es relevante que la sentencia de primera instancia haya examinado si los defectos de construcción podían ser responsabilidad de los arquitectos y del aparejador, pues el objeto de controversia -existencia o no de responsabilidad de las constructoras- está íntimamente relacionado con la calificación de los defectos como defectos de ejecución y su deslinde de otros ámbitos de responsabilidad'. La interviniente, una vez llamada al litigio, pudo haber aceptado tal llamamiento -téngase presente que siempre cabría su intervención voluntaria- y, así, podría haberse dilucidado de forma definitiva y vinculante -aunque no necesariamente ejecutiva, pues ello depende de las pretensiones formuladas por la parte actora- para los agentes constructivos presentes en el litigio qué defectos o vicios eran responsabilidad de cada uno de ellos. No aceptando (fundadamente) la apelante tal llamada provocada, carece de legitimación o interés para discutir valoraciones probatorias que no son vinculantes para ella, ni en el litigio ni de forma prejudicial o refleja respecto de otro juicio futuro entre los agentes constructivos, sin perjuicio de que, como se refirió, deba hacerse constar que se eliminan como fundamentación de la decisión definitiva aquellos razonamientos de la resolución que excedan de este análisis de la hipotética responsabilidad de la arquitecta superior en cuanto argumento exoneratorio de la responsabilidad de quienes resulten condenados.

Este razonamiento lleva necesariamente a la desestimación de la reconvención, que pretende agravar o precisar un grado de responsabilidad de la interviniente que no puede ser declarado en el presente litigio.

TERCERO- La sentencia, en síntesis, exonera de responsabilidad a los arquitectos técnicos al entender que los mismos no tuvieron intervención real en la obra, dada la inmediatez entre su conclusión -primeros meses del año 2.000, como se derivaría en buena medida de que en el mes de marzo de ese año ya se otorgaran escrituras públicas de venta- y las fechas en que están datados los documentos referentes a la contratación de los arquitectos técnicos demandados como directores de ejecución de la obra. Así el 24/9/99 (folio 944) los demandados se convierten en socios de una sociedad del grupo de la promotora que es contratada por ésta el 26/11/99 (folio 966) para la 'dirección de la ejecución material' de la obra litigiosa, interviniendo personalmente ambos demandados en el contrato, lo que llevó a que el 16/12/99 la promotora presentara en el Colegio Oficial correspondiente (folio 545) presupuesto de servicios profesionales en el que nombraba a los demandados para la dirección de la ejecución material de la obra litigiosa, siendo visado el día siguiente y emitido oficio de comunicación en tal sentido dirigido al Ayuntamiento de Teo (folio 546) que, por razones ignoradas, no fue presentado por promotora o técnicos en el Ayuntamiento.

No se pueden compartir los razonamientos de la resolución apelada. La legitimación pasiva material del agente constructivo respecto de acciones fundadas en el art. 1591 CC . deriva de su efectiva asunción de responsabilidades como técnico en el proceso constructivo, con independencia de que efectivamente lleve a cabo o no, en mayor o menor medida, o en ninguna, las actuaciones que son propias del debido cumplimiento y ejecución de la función que ha decidido asumir. Es evidente la actuación irregular de la promotora, que emprende la construcción sin contar con la preceptiva dirección de la ejecución de la obra, sin que ello haya sido controlado por la administración local competente. Finalmente, antes de la conclusión de la obra, se decide por la promotora 'legalizar' esta obra -al parecer, también otras varias, como resulta de la documentación aportada-, asumiendo los aquí demandados -que se instrumentalice a través del cauce societario urdido por la promotora con sus empleados no permite ignorar que ellos personalmente figuran como técnicos ante el Colegio, que así deberían figurar ante el Ayuntamiento y que son quienes reúnen tal cualificación- la dirección de la ejecución de la obra. Si su aceptada función era la de legalizar la obra, ello implica, precisamente, que la obra pase a contar con la dirección de ejecución material exigible normativamente y ello no puede decir otra cosa que la asunción de las funciones y responsabilidades propias de esa dirección de la ejecución de esa obra y para toda esa obra, salvo que se hubiera producido algún tipo de acuerdo o constatación objetiva que limitase su responsabilidad a las realizadas desde un día concreto o hasta una fecha determinada, que no consta.

En definitiva, si los demandados se prestaron a asumir formalmente unas determinadas funciones profesionales en la obra, en concierto con la promotora que así podría paliar la ilegalidad de su actuación, han de responder de los defectos derivados del inadecuado o inexistente cumplimiento durante la ejecución de la obra de los deberes que tales funciones profesionales implican; otra cosa sería validar, en perjuicio de los adquirentes víctimas de tales deficiencias, esta ilegalidad y la operación, fraguada por promotora y técnicos, dirigida a soslayar las consecuencias de la realización de la obra sin el preceptivo y necesario control de su ejecución.

CUARTO- Debe resaltarse ahora que el recurso de apelación de la parte demandante, además de postular acertadamente la legitimación pasiva de los apelados y la improcedencia de la condena en costas que respecto de los mismos le fue impuesta, no realiza el menor esfuerzo para determinar, partiendo de la responsabilidad general de los mismos por los defectos imputables a la dirección de la ejecución de la obra, cuáles de los defectos reconocidos por la sentencia apelada le serían imputables a los mismos, limitándose sus alegaciones, en el último párrafo de su alegación segunda, a pedir su 'responsabilidad en los defectos constructivos declarados por la sentencia y que son achacables a la dirección de ejecución material de la obra; condenándolos a estar y pasar por tal declaración y a la reparación de los defectos y vicios constructivos achacables a la dirección de ejecución material'.

Es decir, que ni se postula que existan otros defectos constructivos que los declarados en la sentencia, ni se cuestiona -en este recurso ni en ningún otro- el criterio que pudiera haberse plasmado en la misma sobre la atribución de los defectos a la dirección de la ejecución de la obra. Por ello, la presente resolución se ha de limitar a verificar si, efectivamente, la descripción de los defectos y sus causas en la sentencia apelada permite atribuirlos a la dirección de la ejecución de la obra y, por tanto, a los apelados.

QUINTO- Procede pues analizar respecto de cada uno de los apartados en que la sentencia desmenuza el análisis de las patologías de la edificación y de sus causas si, como consecuencia de lo hasta ahora expresado, han de excluirse o matizarse las atribuciones de responsabilidad que la sentencia realiza respecto de la arquitecta superior indebidamente llamada al litigio y si procede declarar la responsabilidad de los arquitectos técnicos a los que correspondía la función de dirigir la ejecución de la obra.

I.- Deficiencias en portales y cajas de escaleras (ap. 4.1 informe de la entidad actora)

1º.- Fisuraciones en cajas de escaleras (folio 1115).

La sentencia considera, siguiendo el criterio del perito Don. Jesús Ángel , que la causa 'radicó en la configuración de la estructura construida, caracterizada por unas rigideces y deformaciones que inicialmente no han resultado plenamente compatibles -por ligeramente excesivas- en relación con las intrínsecas propias de las fábricas de ladrillo y, como consecuencia devenida, con las de las placas en base yeso', considerándose aceptable la solución ejecutada 'siempre que se hubiera previsto la formación de juntas de movimiento y su resolución estética - disponiendo tapajuntas o solución similar-, o bien armando con mallas los revestimientos de las fábricas -enfoscados y/o pinturas- dotándolos así de capacidad para absorber tracciones', añadiendo a ello que 'las responsabilidades que subyacen tras los orígenes causales concluidos, sólo cabe señalar que apuntan al agente o agentes que hayan ordenado o permitido la ejecución de la solución definitivamente construida, al margen de la consideración que, en su caso, merezca al Juzgador la solución estructural proyectada y no ejecutada'.

Es decir, que se considera, con criterio que no ha sido discutido en la alzada, que lo ejecutado difirió de lo proyectado -como se destaca en el fundamento noveno-previo-segundo apartado 2º, folio 1114, de la sentencia-; que la solución definitivamente ejecutada no tenía en cuenta el comportamiento -rigideces y flexibilidades- de los materiales; y que ante ello no se establecieron las medidas paliativas -juntas y enmallados- que podrían haberlo evitado.

Como consecuencia de ello la sentencia -en pronunciamiento que ha devenido firme- condena solidariamente a constructora y promotora, estableciendo expresamente que las eventuales responsabilidades de otros técnicos no exonerarían de responsabilidad a la primera y razonando al efecto que no podría eximirse en base a la 'superior imputabilidad de los agentes directores de ejecución por su más específica preparación técnica dado que -por la generalidad, extensión y el origen causal múltiple de las mismas- la previsión de la aparición de tales lesiones en los términos consignados pericialmente se estima comprendido e incluido en la lex artis de la constructora'.

Tal criterio ha de llevar necesariamente a la atribución de responsabilidad a los directores de la ejecución de la obra, pues no se trata propiamente de un problema de puesta en obra, de ejecución material defectuosa más o menos puntual y localizada, sino de un problema extendido y general, derivado de la aceptación de la realización de una obra que difería de la proyectada y que del modo en que se ejecutaba, atendidas las características de los materiales y la ausencia de medidas paliativas, generaría los defectos que se produjeron, lo que debió ser percibido e intentado solventar por la dirección de la ejecución de la obra, acomodándose el supuesto a los criterios jurisprudenciales de atribución de responsabilidad que la sentencia apelada recoge (folio 1.109) respecto de estos técnicos y que se han de dar por reproducidos.

Debe establecerse que, por las razones procesales antes expuestas, no se pueden compartir y no son fundamento de la presente decisión las declaraciones de atribución de responsabilidad a la arquitecto técnico en la causación de este defecto que la sentencia realiza.

II.- Deficiencias en patios interiores de los bloques (apartado 4.2 informe de la parte actora) (folio 1.121)

2º.- Patologías por fisuraciones en portales.

La sentencia aprecia, en síntesis, que tienen como causa, en una zona (próxima al forjado superior de apoyo del cerramiento de los patios), defectos de proyecto o dirección de obra, y en otra zona (coronación del cerramiento de los patios), la realización de obras que no se ha acreditado que sean responsabilidad de los demandados, sino que hay indicios que son posteriores.

Sin perjuicio de que deban eliminarse, por las razones procesales antes reiteradas, las referencias del fallo de la sentencia a su imputación a la arquitecto superior, como se ha expresado anteriormente el análisis sobre si corresponden a los agentes constructivos demandados implica la legítima discusión sobre si, en sentido negativo, corresponden a otros agentes no demandados, por lo que si la representación de la arquitecto superior opta por su propia exclusión del litigio, no puede, a la vez, pretender discutir estas afirmaciones de la sentencia que se podrían producir con independencia de que hubiese sido llamada.

Por otra parte, no hay base, con arreglo al criterio de la decisión de instancia, no discutido en ninguna apelación, para atribuir el defecto a la dirección de la ejecución de la obra.

III.-Sobre las deficiencias en accesos a garajes desde soportales, (ap. 4.3 del informe de la demandante) (folio 1.124).

La situación es análoga a la del apartado I-1º: Fisuraciones en las fábricas de cerramiento por deformaciones de los elementos estructurales motivadas por la distinta flexibilidad de unas y otros y que podrían haberse evitado disponiendo las correspondientes juntas, por lo que se entiende que la eventual responsabilidad del diseño del proyecto no afecta a la responsabilidad de constructora (y solidariamente de la promotora) que 'podían advertir la necesidad de prevención de tales fisuraciones mediante la inclusión de las juntas más arriba descritas, no pudiendo escudarse en la indefinición del Proyecto en este apartado o en las eventuales órdenes recibidas por la Dirección Facultativa o supuesta ausencia de las mismas para acometer unas obras que por su naturaleza y dada su condición de profesional de la construcción podían prever que eran insuficientes o incorrectas'.

Son, en consecuencia, aplicables los mismos criterios expuestos en el apartado I-1º para atribuir responsabilidad solidaria a la dirección de la ejecución de la obra, que con mayor razón que la constructora debió advertir y evitar el riesgo cierto de deformaciones derivadas de la yuxtaposición de elementos de cerramiento y estructurales sin juntas; y para excluir las declaraciones de responsabilidad relativas al proyecto o a la dirección de la obra, ajenas al proceso y que, como se ha expresado con pronunciamiento devenido firme, no afectan a las responsabilidades de los otros agentes constructivos demandados.

IV.- Deficiencias en fachadas (apartado 4.5 informe de parte demandante).

2º.- Manchas de la fachada en los revestimientos de las siguientes fachadas de sótanos: Fachada oeste del bloque NUM004 en su fracción inferior a las celosías; fachada norte del bloque NUM001 en su fracción bajo el techo de sótano; y fachadas laterales en la rampa de descenso al sótano. (folio 1.128)

La sentencia estima que 'la objetiva inadecuación del revestimiento de monocapa en semejantes tramos por su especificas características debió ser advertida y era accesible para cualquiera todos (sic) los técnicos intervinientes'.

La situación es, en definitiva, idéntica a la del apartado anterior, por lo que procede la condena solidaria de los arquitectos técnicos y la exclusión de declaraciones relativas a la arquitecta superior.

V.- Deficiencias en cubiertas (ap.4.5 informe de la parte demandante) que afectan a la vivienda B2.P3.3B (folio 1.132).

Se considera que tal defecto en la zona de cubierta afectó exclusivamente a la vivienda referida -lo que no se precisa en el fallo- y cuyo origen radicó en que, 'únicamente con ocasión de rachas de viento suroeste de intensidad inusual y fuerte aguacero, el agua descendente por los faldones fue empujada al interior a través de los aliviaderos dispuestos en la línea del quiebro de la cubierta, alcanzando así el forjado subyacente bajo la cubrición de tejas y filtrándose después al techo de la vivienda', siendo precisa la incorporación de disparadores 'venturi', del mismo tipo que los utilizados para ventilación de las cámaras de los cerramientos de fachada, que evitarían la introducción del agua de lluvia por la acción del viento.

Se considera en la sentencia apelada que es una 'imprevisión' que corresponde a los agentes intervinientes en el proceso constructivo, con independencia de la responsabilidad del proyectista, por lo que tal criterio debe llevar a la atribución de responsabilidad a la dirección de la ejecución de obra, sin perjuicio de la exclusión de declaraciones relativas a la arquitecta superior.

VI.- Deficiencias en garajes (apartado 4.6 informe de parte actora)

1º.- Zona entre bloque NUM004 y bloque NUM000 . (folio 1.133).

En síntesis, la sentencia asume como una de las causas la propuesta por el peritaje de la actora y por el del Sr. Jesús Ángel consistente en filtración a través de las celosías de ventilación, por la acción del viento sobre la escorrentía que desciende por la fachada, a la que fuerza a penetrar a través de los huecos entre las lamas en los momentos en que actúa con especial intensidad, destacando que la solución proyectada (barrotes sin lamas) haría que el problema fuera muy superior.

Igualmente considera concurrente la causa añadida por el perito de designación judicial, quien consideró las humedades también procedentes de filtración, desde la base de la cámara del cerramiento, del agua acumulada bajo el nivel de desagüe de los disparadores exteriores; y de filtraciones en techo en su línea de contacto con las celosías y que se han deducido provenientes, tras atravesar el forjado, de las canaletas de los cerramientos de la planta superior, dando por probada la sentencia las insuficiencias de la impermeabilización.

La sentencia aprecia la confluencia de varias causas y la imposibilidad de atribuir los defectos de forma excluyente a alqún agente constructivo, por lo que declara la responsabilidad solidaria de los demandados.

Ello ha de ser extendido -con igual criterio que para la constructora- a los arquitectos técnicos, pues algunos de los factores confluyentes (imprevisión de medidas sobre la infiltración de agua por las celosías, deficiencias de la impermeabilización o de la evacuación de agua de las cámaras) entran dentro del ámbito al que ha de darse respuesta en una correcta dirección de la ejecución material de la obra.

Es aplicable la exclusión de declaraciones sobre la eventual responsabilidad de la interviniente, que según la sentencia no excluiría la de los demandados.

2º.- Zona entre bloque NUM000 y NUM001 (folio 1.138).

Las filtraciones se estiman, siguiendo el informe del Sr. Jesús Ángel , derivadas de fallos localizados y relevantes del sistema de impermeabilización o, incluso, de su omisión, siendo realmente expresiva la correlación gráfica entre los puntos interiores de filtración y la ubicación de su origen en el exterior, cuya humectación y deterioro es perceptible a simple vista.

La atribución solidaria de responsabilidad a los arquitectos técnicos es coherente con esta valoración, pues la dirección de la ejecución de la obra debió evitar problemas de mala ejecución de la impermeabilización -que, como se ve, afectó de forma generalizada a los cerramientos de los garajes- o reaccionar ante su ausencia en el proyecto, de ser ello así, ante la evidencia de que generaría de forma necesaria daños en la edificación.

Es aplicable, una vez más, la exclusión de declaraciones sobre la eventual responsabilidad de la interviniente, que según la sentencia no excluiría la de los demandados.

3º.- Zona plaza de garaje nº NUM002 (folio 1.139).

Ciñe la sentencia, con arreglo al informe pericial al que se remite, la causa de las humedades a la entrada de agua, impulsada por el viento, a través de las celosías y a la ausencia de protección de las mismas en los tramos en que están a ras de la acera y expuestas al agua y suciedad que por ella circule.

Es un problema de imprevisión en la ejecución material tal y como se estableció en el apartado VI-1 respecto de este problema de las celosías y procede igual extensión de responsabilidad a la dirección de la ejecución de la obra, sin que en este caso se hagan, en la fundamentación jurídica o en el fallo de la sentencia apelada, alusiones a la actuación de la arquitecta superior.

4º Plaza de garaje nº NUM003 (folio 1.141).

Se trata de un problema de impermeabilización en la unión de un forjado y un pilar. Procede la extensión de responsabilidad a los arquitectos técnicos al constituir la deficiente impermeabilización, como se dijo en el apartado VI-2, un problema generalizado y no puntual, susceptible de haberse evitado con una correcta dirección de la ejecución material de la obra.

Tampoco hay declaraciones relativas a la arquitecta superior.

5º- Zona de borde de la acera lateral (folio 1.142).

La sentencia sigue el criterio del perito de designación judicial según el cual las humedades interiores derivan de problemas de impermeabilización, respecto de las cuales ha de seguirse el mismo criterio de atribución de responsabilidad a los arquitectos técnicos demandados reflejado en el apartado anterior y precedentes.

Además, las fracturas y problemas exteriores en tal zona -que son, en sí mismas, defectos constructivos relevantes, con independencia de que no se haya constatado su relación causal con las humedades del interior- derivan también de problemas de ejecución material -inadecuación de material (monocapa) y hundimiento por falta de compactación del terreno- que son igualmente responsabilidad de la dirección en la ejecución de obra.

Dado que la eventual responsabilidad de la arguitecta superior no excluye la de los demás agentes, han de tenerse por no puestas las alusiones a la misma de la fundamentación jurídica y excluir el pronunciamiento correspondiente del fallo.

6º.- Filtración en trastero nº NUM005 (folio 1.143).

Son defectos de ejecución material por indebida impermeabilización. Es aplicable el mismo criterio de atribución de responsabilidad a los arquitectos técnicos demandados reflejado en el primer párrafo del apartado anterior y precedentes.

No se hacen, en la fundamentación jurídica o en el fallo, alusiones a la responsabilidad de la arquitecta superior.

7º.- Filtración en trastero nº NUM006 (folio 1.144).

La situación es idéntica a la del apartado anterior.

8º.- Zona de plazas NUM007 - NUM008 y NUM009 - NUM010 (folio 1.146).

La situación de ambas zonas es esencialmente idéntica, siendo igual la solución de la sentencia de estimar concurrente responsabilidad solidaria de los agentes constructivos, que se reconoce imputable también a la arquitecta superior.

Se trata de un problema de impermeabilización, ya sea por su ausencia -confiada a la acción de los revestimentos exteriores y del forjado- o por su deficiente realización en una zona en la que existen puntos singulares (juntas de dilatación, encuentros de cerramientos).

La situación es pues reconducible a la ya analizada en el apartado VI-2º, con las consecuencias allí expuestas.

9º.- Zona de las plazas de garajes NUM011 y NUM012 (folio 1.149).

La situación es idéntica a la del supuesto anterior y merece igual respuesta.

SEXTO- La indebida llamada al litigio de la interviniente y la finalización del juicio sin reconocimiento de sus eventuales responsabilidades determina que se haga imposición de las costas a quien lo trajo al litigio, como es criterio legal con arreglo al actual art. 14.5 LEC desde la reforma por Ley 13/2009 y era criterio aplicable con la normativa precedente según la jurisprudencia ( STS 25 de noviembre de 2013 nº 735/2013 y 27 de diciembre de 2013 nº 790/2013 ).

En cuanto a las costas de las apelaciones y de la impugnación ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 ' DE TEO y de DOÑA Isabel y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por CONSTRUCCIONES FRAMIÑAN S.L., se revoca parcialmente la sentencia de 19/12/14 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago en el juicio ordinario nº 782/10 de forma que definitivamente:

1- Se estima parcialmente la demanda respecto de los codemandados y se establece el carácter ruinógeno de las siguientes deficiencias, reconocidas en la parte dispositiva de la resolución apelada, y se condena solidariamente a todos los demandados a su reparación en los términos que en ella se expresan.

I.- Deficiencias en portales y cajas de escaleras (apartado 4.1 del informe de la actora): 1º.- Fisuraciones en cajas de escaleras.

III.- Deficiencias en accesos a garajes desde soportales, (ap. 4.3 del informe de la demandante).

IV.- Deficiencias en fachadas (apartado 4.5 informe de parte demandante): 2º.- Manchas de la fachada en los revestimientos de las siguientes fachadas de sótanos: Fachada oeste del bloque NUM004 en su fracción inferior a las celosías; fachada norte del bloque NUM001 en su fracción bajo el techo de sótano; y fachadas laterales en la rampa de descenso al sótano.

V.- Deficiencias en cubiertas que afectan a la vivienda NUM013 . NUM014 . NUM015 (ap. 4.5 informe de la parte demandante).

VI.- Deficiencias en garajes (apartado 4.6 informe de parte actora):

1º.- Zona entre bloque NUM004 y bloque NUM000 .

2º.- Zona entre bloque NUM000 y NUM001 .

3º.- Zona plaza de garaje nº NUM002

4º.- Zona de la plaza de garaje nº NUM003 (bloque NUM004 ).

5º.- Zona de borde de la acera lateral.

6º.- Filtración en trastero nº NUM005 (bloque NUM004 ).

7º.- Filtración en trastero nº NUM006 (bloque NUM001 ).

8º.- Zona de plazas NUM007 - NUM008 y NUM009 - NUM010 (bloque NUM001 ).

9º.- Zona de techo plazas NUM011 - NUM012 (bloque NUM000 ).

2- Se declara no haber lugar a la llamada al litigio de DOÑA Isabel y se dejan sin efecto los pronunciamientos relativos a su responsabilidad.

3- Se imponen a ANTONIO FRAMIÑAN CONSTRUCCIONES S.L. las costas de DOÑA Isabel en la primera instancia y las generadas por su impugnación de la sentencia.

4- No se hace imposición del resto de las costas.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.