Sentencia Civil Nº 389/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 706/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2015/0014848

Recurso de Apelación 706/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1.724/2015

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:ARPECON ELECTRICAL SUPPLY, S.L.

PROCURADOR: D. SANTOS CARRASCO GÓMEZ

SENTENCIA Nº 389

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª . CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dª . MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1.724/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apeladaARPECON ELECTRICAL SUPPLY, S.L., representada por el Procurador D. SANTOS CARRASCO GÓMEZ y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelanteBANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de mayo de 2016 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 6 de mayo de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la representación de ARPECÓN ELECTRICAL SUPPLY S.L., contra BANCO DE SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la nulidad del Contrato de 'Confirmación de Permuta Financiera de tipos de interés denominado 'Swap Flotante Bonificado', realizado con fecha 12 de marzo de 2008, y con vencimiento el 18 de marzo de 2013, por error en el consentimiento prestado por la actora; condenando a la parte demandada BANCO DE SANTANDER S.A. a que proceda a reintegrar a la actora la suma de 82.701,44 euros, saldo neto resultante de deducir los abonos recibidos de los pagos efectuados como consecuencia del contrato, con los intereses legales sobre dicha cantidad desde los respectivos cargos; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 25 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, bajo el nº 1.724/15 , a instancia de la entidad ARPECON ELECTRICAL SUPPLY, S.L. contra BANCO SANTANDER, S. A., en el que, con carácter principal, se pretendía la nulidad de pleno derecho o alternativa anulabilidad del contrato de 'Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de interés' (Swap Flotante Bonificado), suscrito entre las partes en fecha 12 de marzo de 2008, por indeterminación del objeto contractual (la nulidad absoluta) y por error en el consentimiento prestado por la actora, como consecuencia de la falta de información suministrada tanto sobre la naturaleza real del producto como de las características del mismo (la nulidad relativa), condenando a Banco Santander, S. A. a restituir a la actora la cantidad de 82.701,44 euros, en cuanto saldo resultante de deducir los abonos recibidos de los pagos efectuados como consecuencia del swap, con los intereses legales sobre dicha cantidad desde los respectivos cargos, y subsidiariamente, se solicitaba se declarase la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales, condenando a la demandada a restituir los citados importes en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con imposición de costas a la demandada.

Frente a la citada pretensión, se opuso la demandada BANCO SANTANDER, S. A., alegando, en síntesis, que en la comercialización del producto se respetaron los deberes de información impuestos por la Ley del Mercado de Valores, ajustándose al perfil inversor del contratante, a quien se realizó el oportuno test de conveniencia, único necesario al no realizar la demandada en este caso ninguna actividad de asesoramiento sino de mera recomendación; describe las características y riesgos del producto contratado -permuta de tipos de interés- y reseña que todo ello le fue explicado a la demandante, negando, en definitiva, vicio alguno del consentimiento en el emitido por la contraparte y también cualquier incumplimiento como los que se le imputan, solicitando, en consecuencia, la desestimación de la demanda.

Tras los trámites oportunos, el Juzgado ya citado dictó Sentencia, en fecha 6 de mayo de 2016 , en la que tras describir la reclamación efectuada y reseñar las condiciones pactadas en el Contrato de Permuta Financiera suscrita (también en el Contrato Marco de Operaciones Financieras suscrito en la misma fecha), alude a las características de los contratos de permuta financiera o tipos de interés o 'swap' y a la doctrina jurisprudencial en torno al error como vicio del consentimiento; considera que el prestado por parte de la reclamante al suscribir el contrato objeto de la litis estuvo viciado, con motivo de entender que el producto contratado era complejo y mantiene que no le fue proporcionada a la ahora demandante una información, clara, correcta, precisa y suficiente, no alcanzando a comprender la necesidad que la entidad demandante tenía de suscribir un contrato de tal naturaleza, por todo lo cual se estima la demanda declarándose nulo el Contrato de Permuta Financiera de tipo de interés denominado 'Swap Flotante Bonificado', suscrito entre las partes en fecha 12 de marzo de 2008, y condena al Banco de Santander, S. A. a reintegrar a la actora la suma de 82.701,44 euros, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos cargos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Formula recurso de apelación contra la citada Sentencia la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A. alegando, comoprimer motivo, caducidad de la acción entablada, como consecuencia de haber transcurrido un plazo superior a los cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil desde la fecha de las primeras liquidaciones negativas hasta la fecha de la interposición de la demanda; la referida alegación se suscita en esta alzada pese a que la parte demandada nada invocó al respecto en la instancia, señalando que puede ser apreciada de oficio por el Tribunal; comosegundo

Elprimero de los motivosdebe ser rechazado y no sólo por cuanto, como la propia parte recurrente reconoce, no invocó, pudiendo hacerlo, la excepción que ahora esgrime, en la instancia, lo que conforme dispone el artículo 456 de la Ley Procesal Civil , le impediría alegarla en esta alzada, sino porque aunque el Tribunal pueda de oficio examinar la mencionada excepción no hay motivo para su estimación en este caso, ya que los cuatro años a que se refiere el 1.301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de anulabilidad no pueden ser contados desde la fecha de las primeras liquidaciones sino desde la consumación del contrato, momento en el cual despliega éste todos sus efectos y la actora tuvo plena conciencia de los efectos perjudiciales del producto contratado y distintos a la cobertura que le fue ofertada por la entidad demandada (en este sentido se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ).

TERCERO.- Entrando ya en el examen y resolución delsegundo de los motivosformulados en el recurso, hemos de partir de que a la hora de analizar la incidencia que debe otorgarse a la información suministrada por entidades bancarias a los clientes en el momento de suscribir productos como el aquí contemplado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , admite la posibilidad de que un defecto de información pueda llevar directamente al error de quien la necesitaba, si bien no puede equipararse, al menos en términos absolutos, el defecto de información con la existencia de error en el consentimiento, sino que deberá analizarse en cada caso, en función de los datos que permitan identificar la anómala formación de la voluntad, señalando que para que se pueda declarar producido un error por omisión de información, han de aportarse datos que permitan entender imputada a la entidad bancaria una ocultación maliciosa de tal información, susceptible de ser calificada como dolo omisivo, en cuanto provoca el error en la otra parte. Como señala esa sentencia, el error para que pueda invalidar el consentimiento, debe reunir unos requisitos cuya concurrencia debe ser analizada con criterios razonablemente rigurosos, señalando como tales: que la creencia inexacta o representación mental equivocada que forma la voluntad de quien lo invoca, se presente como suficientemente segura y merezca tal consideración; que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones que principalmente hubieren motivado su celebración; que los motivos o móviles contractuales se hayan objetivado y elevados a la categoría de causa del contrato; que concurran en el momento de perfeccionarse el contrato; que la representación equivocada no se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad y que sea relevante y excusable.

En el mismo sentido, la STS de 29 de octubre de 2013 y STS 20 de enero de 2014 , tras reiterar aquella doctrina, -añadiendo que para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias-, afirman que'de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa', y que'se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado'. 'Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano', siendo que'el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'(en el mismo sentido, la SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

CUARTO.- Pues bien, considerando lo que antecede; teniendo en cuenta que la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario-, y que corresponde a la parte demandante, según lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, examinada la prueba documental y visionada la grabación del acto del juicio, el recurso de apelación debe ser desestimado, en toda su extensión.

No cabe duda que, en contra de lo que se alega por la recurrente, según resulta de la prueba practicada, en concreto de la testifical del comercial que intervino en la comercialización del producto, D. Doroteo , sí hubo asesoramiento y esa conclusión a la que se llega en la instancia, sin duda, perfectamente motivada, no puede ser mudada en esta alzada. El citado testigo no sólo reconoció que ofreció el producto a la demandante, por el mero hecho de haber contratado determinados créditos (debe entenderse las pólizas de crédito y negociación que se aportan con la demanda con los nº 1, 2 y 3), y sin proporcionar otra alternativa al cliente sino que expresamente admitió haber asesorado a la misma; si ello es así, es evidente que se incumplió por parte del banco la obligación de someter a la demandante al oportuno test de idoneidad y no sólo eso sino que el comercial antes citado no indagó respecto a la experiencia que la entidad tenía en productos derivados, siendo, además, que en el supuesto que nos ocupa no se alcanza a ver la necesidad que la demandante tenía de protegerse de las subidas de los tipos de interés o al menos en un importe nominal tan elevado (550.000 euros) a la vista de las pólizas antes citadas cuyo importe total no alcanzan en conjunto ni mucho menos esa cifra y en algún caso están sometidas a un interés fijo. Tampoco (el propio comercial así lo reconoció) se mostró simulación alguna al cliente, con la que la demandante pudiera hacerse idea de los efectos del producto en los escenarios que pudieran serle perjudiciales, como finalmente aconteció. La otra de las pruebas testificales a que se refiere la demandada-apelante como erróneamente valorada, la de D. Gustavo , en cuanto director de la sucursal en la que se suscribió el producto litigioso, ninguna virtualidad puede tener a los efectos de resolver la cuestión, pues, como el mismo reconoció no tuvo intervención alguna en la comercialización del swap que nos ocupa, siendo que su declaración lo fue a los solos efectos de poner de manifiesto la forma habitual en que se comercializaban los productos derivados pero sin que ello pueda trasladarse al concreto caso que nos atañe.

Es evidente, pues, que el producto se ofreció de forma automática a la demandante por el mero hecho de haber suscrito con el banco demandado un riesgo de financiación, como por lo general se hacía con todos los clientes, sin mayor examen de la experiencia que la endeudada tenía en productos similares (que según las contestaciones a las preguntas 5 y 6 del test de conveniencia eran nulas) y sin mayor explicación de las características y riesgos de la permuta financiera de tipos de interés, pues el propio testigo Sr. Doroteo reconoció que desconocía en base a que parámetros de establecen los tipos Cap y Barrera a que se refiere el contrato, como tampoco lo relativo a los costes de cancelación. Con esa falta de información, la demandante no pudo adoptar con conocimiento de causa la decisión de suscribirlo o no, por lo que debe entenderse que la entidad bancaria incumplió el deber que las normas reguladoras del mercado de valores impone a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito (como resulta del art. 79.bis de la LMV, que incorpora la Directiva MIFID , así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla). Dicho comportamiento es constitutivo y perfectamente incluible en lo que doctrinal y jurisprudencialmente se califica como dolo omisivo, y como tal, susceptible de hacer incurrir en un error invalidante del consentimiento prestado por la otra parte, en el momento de suscribir el contrato, en cuanto originó en ella una representación mental sobre el alcance de elementos esenciales del contrato equivocada, pues bajo la razón de ser o causa objetiva que le llevó a suscribir el contrato, de estabilizar los riesgos financieros u obtener una cobertura razonable de los mismos, con prestaciones recíprocas y equivalentes para ambas, ante las fluctuaciones de los tipos de interés, dicha previsión no se correspondía, ni se podía corresponder, con ese objeto contractual, dadas las fórmulas introducidas en el mismo contrato para practicar las liquidaciones periódicas o poder cancelar el producto.

Consecuentemente, no habiéndose acreditado que la demandante hubiera recibido información, escrita o verbal, completa y adecuada sobre las condiciones, beneficios y riesgos que le podía suponer el funcionamiento del producto y su repercusión sobre las cargas financieras que tenía concertadas ni, tampoco, que hubiere sido informada de manera adecuada, sobre las condiciones para la cancelación anticipada del contrato a su voluntad, de especial relevancia en este tipo de contratos, y, aunque como dice la STS 17.2.14 , omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones para las que el ordenamiento está dotado de los correspondientes remedios, sin que deba considerarse que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado -otra cosa es que sea excusable- y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue, es evidente que la prueba obrante en autos y la practicada en el acto del juicio, deben llevar a concluir con que aquélla omisión de información, en el supuesto que se enjuicia, indujo al vicio invalidante del consentimiento, en tanto en cuanto no permitió ninguna representación de futuro a la actora que le indujera a estar en la creencia de estar contratando un producto sometido a una aleatoriedad cuya incertidumbre se tradujera en pérdidas o en otras consecuencias que no fueran evitar que una subida de tipos de interés se tradujera en un incremento de los que debía satisfacer por los préstamos y línea de crédito concertados para su negocio, por lo que la sentencia no ha errado al valorar la prueba ni ha infringido lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil y debe ser confirmada.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación deBANCO SANTANDER, S.A.contra la Sentencia dictada, en fecha 6 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.724/15 seguidos a instancia deARPECON ELECTRICAL SUPPLY, S.L.contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0706-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.