Sentencia Civil Nº 389/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 425/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00389/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 37 1 2016 0000276

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000095 /2014

Recurrente: Marí Jose

Procurador: FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN

Abogado: FRANCISCO JAVIER PEREZ ABAD

Recurrido: BANCO DE SANTANDER, S.L.

Procurador: PEDRO ARCAS BARNES

Abogado: SERGIO SANCHEZ GIMENO

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de junio del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 95/2014 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Marí Jose , representada por el Procurador Sr. Garay Pelegrín y defendida por el Letrado Sr. Pérez Abad, y como demandada y ahora apelada la entidad Banco de Santander, S. A., representada por el Procurador Sr. Arcas Barnés y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Gimeno. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 24 de febrero de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por doña Marí Jose , representada por el Procurador D. Fulgencio Garay Pelegrín, contra la entidad Banco de Santander, S. A., representada por el Procurador D. Pedro Arcas Barnés, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Marí Jose , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 425/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 14 de junio de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Marí Jose planteó demanda de juicio ordinario contra el Banco de Santander, S. A., para que se declarase la nulidad del contrato celebrado el 7 de enero de 2010 por el que la actora adquiría un producto financiero denominado 'Valores Santander', por importe de 16.617Â?20 €, al existir vicio de consentimiento ante la falta de información adecuada del producto y de sus riesgos, solicitando la devolución del precio (menos los rendimientos que se la han abonados), con intereses.

La entidad demandada se opuso defendiendo que había cumplido con su obligación de informar adecuadamente a la actora sobre la naturaleza y condiciones del producto, así como sobre sus riesgos, y que la actora conocía lo que contrataba y tenía experiencia en productos similares.

Tras la tramitación de la causa y celebración del juicio, con la práctica de las pruebas admitidas, se dicta sentencia que desestima la demanda, con costas a la actora, porque el producto contratado es similar a acciones de la entidad demandada (finalmente acabarían siéndolo tras cinco años), mientras tanto podía ser vendido en el mercado secundario (liquidez) y tenía una retribución con alto interés. No era un producto complejo y era evidente que no era un plazo fijo con garantía de devolución del nominal, estando su comprensión al alcance de la actora, a quien se facilitó una información completa y detallada, como se ha acreditado documental y testificalmente, no siendo cierto lo por ella afirmado en su demanda en ese particular y siendo titular de otros productos semejantes.

Contra la citada sentencia la demandante plantea recurso de apelación denunciando error en la valoración de las pruebas al dar relevancia a la testifical de la empleada de la demandada y a unas cláusulas de estilo del contrato, así como al no valorar que la entidad bancaria no ha aportado documentos que acrediten la información facilitada (test de conveniencia o entrega del tríptico). Además, se trata de un producto complejo según la CNMV y no se ha tenido en cuenta que la carga de la prueba de haber facilitado esa información adecuada corresponde a la entidad financiera. También rechaza que se pueda concluir que ella tenía experiencia previa en productos semejantes. Por todo ello interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra estimando su demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-La apelante (motivo primero) reprocha a la sentencia de primera instancia que se haya basado para desestimar la demanda en la testifical de una empleada de la entidad demandada (la Sra. Enriqueta ) y en unas cláusulas tipo que refieren que a la ordenante de la compra se le ha informado de las características del producto y que no era conveniente ni adecuado para ella. Sobre este particular menciona la STS de 12 de enero de 2015 que considera insuficientes tales medios de prueba, pues las entidades financieras tienen un elevado nivel de información. Por ello entiende la apelante que debería el banco haber acreditado el cumplimiento de esa obligación con pruebas documentales (tríptico firmado por ella y test de conveniencia por el banco). Además (motivo tercero) añade que la carga de la prueba de haber cumplido con dicho deber de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos corresponde a la entidad financiera. También señala (motivo segundo) que estamos ante un producto complejo, como señala la Resolución del Mercado de Valores de 16/01/2014 que sanciona al Banco de Santander por este producto, y reconoce el propio banco cuando lo califica con el color 'amarillo'. Finalmente, en los motivos cuarto y quinto hace referencia a sentencias del TS sobre la trascendencia de la falta de información en la existencia de error en el consentimiento del cliente minorista, y resalta que la actora-apelante no pierde esa condición porque sea titular de algunas acciones o de un fondo de inversión, pues se trata de productos de distinta naturaleza.

Como ya señaló la sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de 29 de octubre de 2015 (Rollo de Apelación 612/15), haciendo referencia a las SSTS de 20 de enero y 7 de julio de 2014 , donde se trata de la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia de error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información, necesariamente, ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) y es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de ese deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error, pero sí permite presumirlo.

Dicha doctrina pone de relieve que lo definitivo, a la hora de determinar si existe o no error en el consentimiento, no es tanto si la entidad bancaria ha incumplido o no la obligación de informar, como si el cliente tenía o no un conocimiento adecuado del producto que adquiría, tanto en su naturaleza como en los riesgos que conllevaba. Por eso es determinante examinar el caso concreto donde se analice la complejidad del producto y el grado de experiencia o capacidad de conocimiento que el cliente puede tener del mismo y de los riesgos que conlleva.

TERCERO.-En el presente caso, estamos ante un producto conocido como Valores Santander, que presenta las siguientes peculiaridades: Lascaracterísticas de la operaciónfinanciera que es objeto del recurso son las siguientes: 1) En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias del banco ABN Amro, formulada por Banco Santander junto con otras dos entidades, se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de esas acciones y se emitieron Valores Santander por valor nominal de 5.000 euros cada uno de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 euros; 2) Si no se adquiría ABN Amro, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE); 3) Si se adquiría ABN Amro, como así sucedió, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones, a su vez necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico. El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorarían al 116% de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles (inicialmente fue de 16Â?04 € la acción, aunque por sucesivas ampliaciones de capital fue variando y a la fecha final fue de 12Â?96 €). El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y obligatoriamente el día 4 de octubre de 2012; 4) La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha. Además, los valores estaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluidas las deudas subordinadas y las participaciones preferentes y la garantía del Banco de Santander S. A. estaba subordinada al resto de obligaciones del Banco, incluidas la deuda subordinada y participaciones preferentes del mismo y sus filiales.

La OPA tuvo éxito, por lo que se produjo la conversión de los valores en obligaciones, que eran negociables en el mercado secundario, con un valor variable, en función del de las acciones del banco.

El 7 de enero de 2010 la actora dio orden de adquisición de cuatro valores (con un valor inicial cada uno de 5.000 €), que tuvo un coste inferior, pues había ya devaluación de las acciones de referencia, por lo que el importe que tuvo que abonar por las mismas fue el de 16.617Â?20 €. La actora estuvo recibiendo las liquidaciones trimestrales previstas en el producto hasta que el 4 de octubre de 2012 se convirtieron en acciones del Banco de Santander, recibiendo por las mismas 1.523 acciones, que se valoraron para el cambio a 12Â?96 € cuando el valor de la acción en dicho momento era de 5Â?82 €.

CUARTO.-Cuestiona la entidad bancaria que dichoproductopueda calificarse comocomplejo, y la propia sentencia lo califica como un producto semejante a las acciones, comprensible para la adquirente, pero frente a ello esta Sala entiende que no es tan sencillo. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 3 de mayo de 2016 , la complejidad del mismo deriva de que hace referencia a 'unas categorías de no fácil comprensión para un cliente minorista (valores, obligaciones, canje, convertibilidad, emisión de OPA, condiciones de subordinación, limitada liquidez del producto, posibilidad de no declaración de la remuneración, etc.)'.

Además, este producto, (que incuestionablemente tiene naturaleza de inversión) presentaba importantes riesgos para el cliente. Como señala la sentencia antes referida dichos riesgos 'no se destacan con rotunda claridad en el tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander. El primero y principal es que el percibo del interés resulta secundario, puesto que la verdadera suerte final del producto viene a consistir en una suerte de apuesta sobre la evolución de la cotización de la acción Santander en un periodo que podía superar el año. En el fondo, se invitaba al cliente a apostar, de modo que si la acción subía, ganaba; y si no alcanzaba el 116%, perdía (ciertamente, el interés menguaba esa pérdida, pero no lo es menos que el interés remunera principalmente la entrega del capital, esto es, la entrega del precio de los Valores Santander). El segundo riesgo, que no se advierte al cliente con la necesaria claridad, es que el número de acciones que recibiría en el momento del canje dependía, no del valor de que tuviera la acción en dicho momento, sino en la fecha de emisión de las obligaciones convertibles, que podía ser anterior en más de un año'.

Debe tenerse en cuenta que en el presente caso la Sra. Marí Jose acude a la entidad bancaria de la que era cliente pidiendo consejo por tener 20.000 € que quería colocar en un producto financiero, por lo que existe asesoramiento por parte del banco, pues es él quien ofrece el producto al cliente, lo que le convierte en asesor de la demandante, por lo cual, como señala la sentencia referida, 'debía mirar en primerísimo lugar por el interés de éste (como si fuera el cliente mismo, pero investido de información y ciencia financiera), y no por el propio (que se traducía en colocar el producto para poder financiarse en la compra de ABN Amro). Antes de ofrecer el producto, debió preguntarse, con lealtad máxima hacia el cliente, si la inversión convenía a éste, si las posibilidades de enriquecimiento eran amplias (no seguras, pero sí probables), si podían descartarse riesgos importantes, si había una probabilidad media de que subiera la cotización de la acción Santander, único modo de que el cliente recuperara el 16% en que resultaría infravalorada la acción para el cliente en el proceso de conversión de los valores en obligaciones. Comoquiera que la suerte económica final del producto descansaba no tanto en el percibo del interés, cuanto en la evolución que experimentara la cotización de la acción Santander entre el momento en que Banco Santander, S.A., decidiera adquirir ABN Amro (en que se emitirían las obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión, y que quedaría definitivamente fijado el valor de conversión, más un 16%) y la primera fecha en que era posible el canje voluntario (el 4 de octubre de 2008), y que ese período podía superar el año, resultaban fundamentales cinco acciones de la demandada'.

Por la fecha en que se realizó la operación (7 de enero de 2010), la normativa aplicable es la Ley de Mercado de Valores modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive). Dicha normativa permite calificar que estamos ante un producto complejo. En este sentido la SAP de Pontevedra, de fecha 10 de marzo de 2016 , establece: 'b) Desde luego, se trata de un negocio jurídico que viene calificado por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en cuanto precisa: 'No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

I) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

II) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en el artículo 70 ter.2.d)'.

QUINTO.-Además, hay que concluir que estamos ante uncliente minorista, y por tanto tiene la consideración deconsumidor, por lo que la obligación de información de la entidad bancaria se agudiza, comenzando por la precontractual con la finalidad de permitir en el cliente el cabal entendimiento del negocio que suscribe, base precisa para que el consentimiento prestado pueda tenerse por cabal, fundado e informado, consciente del contenido, alcance y riesgos del producto de cuya contratación se trata. Sin duda alguna, las condiciones personales del consumidor, de su formación y conocimientos, sus hábitos y antecedentes en la contratación de productos financieros juegan un papel muy importante para calibrar el cumplimiento de los deberes de información de modo que esta llegue nítida, diáfana y completa al consumidor contratante.

En el presente caso se ha pretendido presentar a la actora como una persona con específicos conocimientos en estos productos y otros semejantes, cuando sólo consta que tenía un fondo de inversión Fondtesoro a corto plazo, con imposiciones en 2000 y 2004 (folio 84) por importe de 13.300 €, un plan de pensiones de 6.700 € (folio 96) y la compra de 500 acciones de Banco de Santander en 2009, por importe de 2.550 € (folio 83). Como señala la STS de 12 de enero de 2015 'Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron 'colocadas' en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida 'unit linked'), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.'

Hemos de recordar que, desde un planteamiento general, y al margen de las exigencias de la normativa sectorial, el derecho de información forma parte de los derechos básicos del consumidor. Así lo reconocía el art. 2-d) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , y lo reitera el art. 8-d) del Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre .

Por su parte, el art. 2.3 de la citada Ley 26/1984 ya proclamaba la irrrenunciabilidad de los derechos que la misma reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios, al declarar expresamente la nulidad de su renuncia. En el mismo sentido se pronuncia el art.10 del texto legal ahora vigente. En consecuencia, puede decirse entonces que las normas que regulan el derecho de información son imperativas y atañen a materia de orden público, y en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario o profesional en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable también de oficio la normativa correspondiente.

En este sentido, entiende la SAP Madrid, Sección 12ª, de 27 de marzo de 2013 'se han de conceptuar como imperativas, por cuanto representan un mínimo en la defensa del bien jurídico constitucional, que es la protección de los consumidores y usuarios que garantiza la Constitución (artículo 51 ), representando la intervención estatal para lograr ese fin, intervención que abarca a todos los poderes públicos, y, por tanto y de manera significada, también al Judicial, con carácter irrenunciable e inmodificable por pacto, como no sea éste más beneficioso para el consumidor.' (vid. también la SAP de León, Sección 1ª, de 1-3- 2012).

SEXTO.-Las especiales características de este producto requieren de una cuidada y escrupulosa información al consumidor. Es claro que la demandante, como ya adelantamos, no era inversora, y mucho menos de operaciones de especial y relevante riesgo.

La sentencia de primera instancia entiende acreditado que la entidad bancaria dio a su cliente una información completa en base a latestifical de la empleada del banco y el documento donde reconoce que el producto no era conveniente para ella.

Sin embargo la Sala discrepa de esa valoración de las pruebas practicadas. Como señala la STS de 12 de enero de 2015 'En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. Otras sentencias, como la mencionada de la AP de Cantabria, de 3 de mayo de 2016 dice (FJ 8º): 'No podemos declarar probado con base en la prueba testifical de los empleados de la demandada que esta realizara las acciones que hemos detallado en el fundamento séptimo, porque siendo aquella una persona jurídica, y no habiendo tenido su representante en juicio intervención en los hechos controvertidos en el proceso, las manifestaciones vertidas por quienes, como los empleados de la demandada que negociaron con el actor, más que tener valor de prueba testifical, lo tienen de prueba de confesión ( art. 309 LEC ). Y no es razonable conceder valor probatorio a las declaraciones del confesante que resultan beneficiosas para él, ni otorgar crédito a los testigos que mantienen o han mantenido una estrecha relación profesional con la parte que los propone.'

También la sentencia de esta Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 4ª, de 13 de noviembre de 2014 contemplaba un supuesto muy parecido al actual, en el que se dijo: 'Que es cierto que era cliente de banca privada y que había contratado con anterioridad diversos productos de inversión, pero que de esto no se puede inferir automáticamente que entendió debidamente qué eran los 'Valores Santander' y qué riesgo conllevaban. Que es trascendente que la demandada le atribuya el perfil de inversiones de riesgo pero no acredite haber realizado los tests o encuestas que sustenten dicha calificación.'

A lo dicho debe añadirse que es cierto que en la orden de valores (folios 378-379) aparece una referencia a que el cliente ha sido informado de que le realización de esta operación no es conveniente ni adecuada para él, porque el producto no es adecuado atendidos sus conocimientos y experiencia, y que ha recibido información sobre las características del productos, y por ello la sentencia concluye que tenía plena información sobre el mismo. La Sala discrepa de esa conclusión, pues se trata de una cláusula dentro de otras varias, sin estar especialmente destacada y que no aparece expresamente aceptada, pues la firma de la cliente sólo está en el folio siguiente. Como señala la STS de 12 de enero de 2015 'Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por la Sra. María Milagros (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las 'unidades de cuenta'), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.'

Por su parte la sentencia de la AP de Pontevedra, de 10 de marzo de 2016 , establece: 'Según explica la SAP Madrid - Sección 14ª - de 15 de marzo de 2013 , la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; «en el ámbito de la protección del cliente bancario o del inversor consumidor -dice la citada sentencia- la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.'

Por todo ello debe rechazarse que con esas pruebas el banco haya cumplido con el riguroso deber de información que le viene impuesto, sobre todo porque, pese a sostener que le fueron realizados los test de conveniencia e idoneidad, no los ha aportado a las actuaciones. Es cierto que la actora faltó a la verdad en su demanda, al negar haber firmado la orden de compra y que tenía otros productos financieros contratados, pero ello no libera a la entidad bancaria del deber de facilitar a su cliente una información precisa, clara y completa del producto y de los riesgos que conlleva.

Por todo ello, tratándose de un producto complejo, de alto riesgo, y no constando que el banco desplegara una información plena y detallada de la naturaleza del producto y de los riesgos que conllevaba, debe concluirse que existe error en el consentimiento prestado por la cliente y por ello que debe declararse la anulación del contrato, lo que conlleva la estimación de su demanda, debiendo, en aplicación del art. 1303 CC , condenarse a la entidad bancaria a restituir a la demandante la cantidad de 16.617Â?20 €, con intereses desde la fecha de la operación, debiendo descontarse de la misma los intereses y rendimientos percibidos por dicha operación, incluidas las acciones del Banco de Santander.

SÉPTIMO.-Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, tal y como establece el art. 398.2 LEC , debiendo devolverse a la apelante el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse la demanda, se han de imponer a la demandada ( art. 394.1 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Garay Pelegrín, en nombre y representación de Dª. Marí Jose , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 95/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Arcas Barnés, en nombre y representación de Banco de Santander, S. A., debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y con estimación de la demanda inicial condenar a Banco de Santander, S. A., a abonar a la actora, Dª. Marí Jose , en la cantidad de dieciséis mil seiscientos diecisieta euros con veinte céntimos (16.617Â?20 €), más intereses legales desde el 7 de enero de 2010. menos los intereses y demás rendimientos recibidos (a determinar en ejecución de sentencia) resultado del cumplimiento del contrato anulado, entre ellas, la devolución de las acciones del banco de Santander, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia y con imposición a Banco de Santander de las causadas en la primera instancia.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.