Sentencia CIVIL Nº 389/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 196/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0047169
Recurso de Apelación 196/2017 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 374/2013
APELANTE: PROMOCIONES RODALARCO SL
PROCURADOR D./Dña. BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA
APELADO: c.p. CALLE000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 196/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veintinueve de septiembe de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 374/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 196/2017, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE BOADILLA
DEL MONTE, representada por el Procurador D. Antonio García Martínez; y, de otra, como demandada y
hoy apelante ORINICUIBES RODALARCO, S.L., representada por la Procuradora Dª. Berta Rodríguez-Curiel
Espinosa; sobre responsabilidad civil derivada de vicios de la construcción.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, en fecha veinte de enero de dos mil dieciséis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que estimando la demanda presentada por el procurador D. ATONIO GARCÍA MARTÍNEZ en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 (BOADILLA DEL MONTE) MADRID, debo condenar y condeno al demandado PROMOCIONES RODALARCO SL representado por el procurador DÑA BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA, a.- -La demolición de los solados y las soleras interiores de la urbanización de los chalets y los de la calle comunitaria de acceso que se ubican sobre los ramales.- - Retirada de los escombros y limpieza.- -Retirada, con acopio, de las tierras necesrias para alcanzar la cota de los conductos, creando una zanja en 'trinchera' con entibación de las paredes laterales para evitar el desmoramiento de las mismas. desmoramiento de las mismas.- -Retirada de los conductos de los tramos con escasas o casi nulas pendientes.- -Rectificación de la red de saneamiento -pozos y conductos- adaptando sus cotas y pendientes, como mínimo, a las indicaciones del Código Técnico de la Edificación.- -Es posible que al adaptar al red con sus nuevas pendientes haya que construir algún pozo de bombeo (o más) para elevar las aguas residuales a la cota del saneamiento municipal, lo que podría incrementar el presupuesto estimativo avanzado.- -Pruebas de funcionamiento, y si son positivas:.- -Cierre de las tierras y reconstrucción de las soleras y los solados devolviendo a la urbanización su estado original.- Todo ello en relación a los ramales P5/P1; P1/P2; P2/P3; P8/04, P4/P2, en el plazo de tres meses con apercibimiento de que de no realizarse en dicho plazo, se ejecutará por un tercero a su costas.'.

Con fecha once de marzo de dos mil dieciséis se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Ha lugar a la aclaración subsanación de la sentencia de fecha 20.01.2016 debiendo añadir:.- 'Todo ello en relación a los ramales P3/P4; P11/P12;P6/P2' debiendo quedar la parte dispositiva con el mismo tenor en cuanto al resto.'.

Con fecha once de mayo de dos mil dieciséis sse dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Ha lugar a la aclaración/subsanación de la sentencia de fecha 20 de Enero del 2016 debiendo añadir: 'Todo ello en relación a los ramales P3/P4, P10/P3, P11/P2 y P6/P2' debiendo quedar la parte dispositiva con el mismo tenor en cuanto al resto.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiocho de septiembre del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta recurso de apelación por parte de la mercantil PROMOCIONES RODALARCO S.L. contra la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas en su contra por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 (Boadilla del Monte). Los motivos pueden resumirse en: 1.-El error en que incurre la Juzgadora de Instancia al valorar las pruebas practicadas, en relación a los fuertes y malos olores procedentes de la red de saneamiento, esencialmente las periciales emitidas, y en relación a la consideración de la cualidad de las instalaciones de la red de saneamiento (si son públicas o privadas); 2º.-Indebida aplicación de la normativa que rige la materia, y la discusión entre el CTE o la normativa del Canal de Isabel II y municipal del Ayuntamiento de Boadilla.

3º.- Indebida aplicación del artículo 1.591 del Código Civil al considerar que no se trata de vicios ruinógenos y que no existen humedades.

Finalmente solicita el complemento de la Sentencia.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la Sentencia.



SEGUNDO .- Sobre el error en la valoración de la prueba .

El motivo se desestima por lo siguiente: 1- El hecho sustancial motivador de la demanda no eran los 'fuertes olores fecales', sino los defectos que se evidencian en las instalaciones de la red de saneamiento que han provocado esos malos olores.

No es cierto que no se hayan acreditado los 'malos olores'. La prueba pericial aportada por el perito Sr.

Roque así lo confirma, así como lo refiere al ratificarse en su informe. A lo que debe añadirse la contundente declaración del Administrador de la Comunidad que también alude a ellos, y que son la causa de las reiteradas limpiezas que debe asumir económicamente la comunidad, en plazo inferior al previsto en los Estatutos de la Comunidad y que, además, llevaron a la misma a adoptar el acuerdo que obra en las actuaciones de demandar a la entidad promotora.

Por otra parte, si bien el informe de COSERSA no es expresiva de los malos olores, no era ese el objeto de su informe, en el que también se apoyan las conclusiones del perito de la demandante. Informe que la demandada, en los hechos de la contestación a la demanda, no solo no impugnó, sino que dio por admitido y válido (folio 140). De hecho, la propia perito de la apelante manifestó en juicio haberlo tenido en cuenta para elaborar el suyo.

2.- El perito Sr. Roque confirmó el día de la vista que había comprobado en varias visitas la existencia de malos olores, que afectaban en mayor medida al sótano del chalet 4 (aunque no estaba seguro de la numeración), y que incluso abrieron una arqueta de la que procedía el olor fétido.

3.- Las testificales prestadas por quienes trabajan en el chalet 8 no han resultado de ayuda al litigio, ya que uno de ellos reconoció que uno de los socios tiene vinculación familiar con la apelante.

4.- Que se ha acreditado en autos que la Comunidad de propietarios procede regularmente, y no solo 1 vez cada seis meses, a limpiar la red de saneamiento. Tanto al testigo Sr. Carlos María (de la empresa de pocería contratada por la demandada), como a la propia perito de la demandada, les llamó la atención la limpieza de las instalaciones. El primero declaró, que no es normal que cada 3 meses, de estar en buenas condiciones, se realizara la revisión y limpieza de las canalizaciones, labores que han quedado acreditado que si se efectuaban. Por tanto, el hecho de que dicho testigo, o la propia Sra. Cristina no advirtieran malos olores -por la defectuosa canalización proyectada y/o ejecutada- en sus respectivas visitas, no los descarta en otros momentos.



TERCERO .- Sobre la valoración de las pruebas periciales.

En aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 , por citar una de ellas, se pronuncia en los siguientes términos: ' esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 , son las reglas de la sana crítica las que deben presidir la apreciación de la prueba.

A su vez, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial practicada cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) haberse incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); b) si se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ); c) si se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); d) si se tergiversan las conclusiones periciales de forma ostensible; se falsean de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ); y e) cuando se efectúan apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ).

A la vista de la revisión de las pruebas practicadas compartimos las conclusiones probatorias que se alcanzan por la Juzgadora de Instancia, tanto en cuanto al vicio constructivo apreciado en la red de saneamiento de la comunidad avalado sobradamente por los informes emitidos, como en cuanto a la naturaleza privativa de tales canalizaciones, tal y como se contempla en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios (al folio 44), de la Escritura de agrupación (al folio 28), de la falta de acreditación de la cesión de las mismas al Ayuntamiento o al Canal de Isabel II, que ninguna intervención tienen en tales conducciones, y al hecho de ser la Comunidad la que gestiona, mantiene la red de saneamiento, costea los permisos correspondientes, así como paga el IBI de la parcela por la que transcurre, todo ello confirmado por el Administrador de la Comunidad.

Acreditado lo anterior, la Sra. Cristina presume que las canalizaciones son públicas desde cada pozo de trasdós de cada vivienda, dentro de la urbanización. Y lo hace aludiendo a un documento, licencia de obras del Ayuntamiento de Boadilla en la que se refiere a la naturaleza pública de las viales en la que se encuentran situadas. Esta licencia no consta aportada en autos, puesto que la única existente es la unida a la escritura de agrupación ya citada, de la que se infiere el carácter privado de la destinada a viales comunes.

Por otra parte, consta que la prueba efectuada por la perito se hizo con relación al chalet 8, utilizando agua de una bañera, no sólido alguno, canalización que, según el informe del perito de la actora, que afecta al tramo entre P/12-P/13 posee una pendiente superior al 2%, sin intentar la prueba respecto de otras parcelas, con pendientes inferiores, tal y como también admite en su informe.



CUARTO .- Indebida aplicación del art. NUM001 Código Civil y del Código Técnico de la Edificación.

A la vista de todo lo expuesto hasta ahora, este motivo se desestima, porque el CTE era de obligado cumplimiento para la promotora, al construir la urbanización privada, por aplicación de la LOE, donde a las canalizaciones se le dio carácter privativo.

Si acudimos a la normativa citada Código Técnico de la Edificación (CTE), se evidencia que la Juzgadora de Instancia no incurre en su indebida aplicación.

Como recoge expresamente el CTE 'Artículo 2 . Ámbito de aplicación 1. El CTE será de aplicación, en los términos establecidos en la LOE y con las limitaciones que en el mismo se determinan, a las edificaciones públicas y privadas cuyos proyectos precisen disponer de la correspondiente licencia a autorización legalmente exigible.

2. El CTE se aplicará a las obras de edificación de nueva construcción, excepto a aquellas construcciones de sencillez técnica y de escasa entidad constructiva, que no tengan carácter residencial o público, ya sea de forma eventual o permanente, que se desarrollen en una sola planta y no afecten a la seguridad de las personas.' El Capítulo 2 dispone 'Condiciones técnicas y administrativas Artículo 5. Condiciones generales para el cumplimiento del CTE 5.1. Generalidades 1. Serán responsables de la aplicación del CTE los agentes que participan en el proceso de la edificación, según lo establecido en el Capítulo III de la LOE.

2. Para asegurar que un edificio satisface los requisitos básicos de la LOE mencionados en el artículo 1 de este CTE y que cumple las correspondientes exigencias básicas, los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, en la medida en que afecte a su intervención, deben cumplir las condiciones que el CTE establece para la redacción del proyecto, la ejecución de la obra y el mantenimiento y conservación del edificio.' Y respecto a las redes de evacuación, debe estarse a lo que en su parte 'Documentos básicos' dispone en su artículo 3.3.1.4.2 Colectores enterrados , que respecto a los tubos deben estar situados por debajo de la red de distribución de agua potable, y 'Deben tener una pendiente del 2 % como mínimo .' Pendiente que, se ha acreditado en autos, no se cumple en diversos tramos de la canalización, defectos constructivos que si bien no hacen inhábiles las viviendas, si afectan significativamente a la habitabilidad de las mismas, causando perjuicios a los propietarios.

Se alega que se ha aplicado incorrectamente el art. 1.591 CC , lo que no se advierte en modo alguno.

La referencia de 'humedades' que se refleja en la Sentencia es obvio que refiere a citas jurisprudenciales.

En este sentido aclara la STS de 27 de mayo de 2011 ' Es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción ', y atribuye este carácter a los desperfectos y deficiencias que trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, o cuanto menos provocan un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización.

Por tanto, la ruina funcional no se manifiesta sólo en caso de defectos de construcción de especial impacto sensorial o relevancia o en el de patologías graves y de consecuencias negativas apreciables de modo patente, de evidente mala técnica constructiva, que comprometen seriamente la habitabilidad y funcionalidad, sin llegar a afectar a la seguridad del edificio, sino que también son exponentes de ruina funcional: -Los defectos que superan imperfecciones corrientes.

-Los que hacen a la edificación insuficiente para la finalidad que le es propia.

-Los que, tratándose de viviendas, impiden el disfrute convenientemente adecuado de la misma.

-Los que inciden en la idoneidad del inmueble para su normal destino.

-Los que afectan a la utilidad como valor práctico o atañen a la habitabilidad en relación con la finalidad propia de la construcción o hacen a la cosa inadecuada para la finalidad a la que se destina.

-Los que constituyen un obstáculo para el disfrute de la cosa conforme a su natural destino en términos graves, entendiendo por graves la superación de las imperfecciones corrientes.

-Los que inhabilitan el objeto para su utilización normal o hacen irritante o molesto el uso, también por encima de imperfecciones corrientes, esto es, de incorrecciones tolerables y fácilmente subsanables.

No debemos olvidar, por otra parte, que como recoge la S.T.S. de 22 de octubre de 2012 ' la responsabilidad del promotor, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas, ha sido objeto de un minucioso análisis por esta Sala, como muestra la reciente Sentencia de 2 de febrero de 2012 '.

En esta se concreta la compatibilidad del artículo 1.591 del Código Civil con el ejercicio de acciones contractuales, y se dice ' En el primer caso - 1591 CC - la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 )( y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 , 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). ' Por tanto, atendiendo a los artículos 1.591 del Código Civil y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , la responsabilidad de la promotora ha sido correctamente declarada.

Todo lo cual conlleva la desestimación del recurso de apelación, debiendo confirmarse la Sentencia apelada.



QUINTO .- En relación a la petición de complemento de la Sentencia, sobre la base de que solicitada en primera instancia ésta no fue atendida, igualmente debe fracasar. Lo que solicita en esta alzada no tiene que ver con lo pedido en primera instancia. Allí lo que se pretendía es que se declarase que el cómputo del periodo de tres meses para llevar a cabo las obras pertinentes, comenzase tras la obtención de la preceptiva licencia y visado de proyecto, que fue denegado.

Aquí lo que se pretende es que se declare la necesidad de licencia, etc, sin vincularlo a la existencia o no de un plazo concreto de subsanación, lo que, sin perjuicio de que es evidente que si son trámites necesarios habrá de cumplimentarlos la demandada, resulta inadmisible por tratarse de una petición nueva, ya que no fue así como se solicitó. Todo ello no afecta, por tanto, al plazo de ejecución señalado en la Sentencia.



SEXTO .- Costas.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PROMOCIONES RODALARCO S.L contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 88 de Madrid, de 20 de enero de 2016 , aclarada en sus Autos de 11 de marzo y 11 de mayo de 2.016, en el procedimiento ordinario 374/13, que se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

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