Sentencia CIVIL Nº 389/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 78/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00389/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32024 41 1 2016 0000181
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CELANOVA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000135 /2016
Recurrente: NCG BANCO SA (ACTUAL ABANCA CORPORACION BANCARIA SA)
Procurador: JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Rodolfo , Isabel
Procurador: MARIA JESUS BOO MONTES
Abogado: ALDARA PUGA LOPEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 389
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Celanova, seguidos con el n.º 135/16,
Rollo de Apelación núm. 78/17, entre partes, como apelante NCG Banco SA (actual Abanca Corporación
Bancaria SA), representada por el Procurador D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del Letrado
D. Fernando Varela Borreguero y, como apelados, D. Rodolfo y D.ª Isabel , representados por la Procuradora
D.ª María Jesús Boo Montes, bajo la dirección de la Letrada D.ª Aldara Puga López.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 7 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Boo Montes en nombre y representación de D. Rodolfo y de su esposa D.ª Isabel , contra NCG BANCO-ABANCA, representada por el procurador Sr. Taboada Sánchez. Y DECLARO la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de la emisión Caixa Galicia 29-12-03 de fecha 29 de septiembre de 2009, condenando a ABANCA a abonar a la demandante la cantidad de 7.745,42 euros más los intereses leales de los arts. 1100 , 1101 y 1105 del CC desde la fecha de la respectiva inversión hasta la de sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y que la parte actora devuelva al banco los intereses percibidos, con sus intereses según lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto in fine.

Condena en costas a la parte demandada '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes D. Rodolfo y Dña. Isabel solicitan en el presente procedimiento que se declare la nulidad del contrato de fecha 29 de septiembre de 2009 en virtud del que adquirieron participaciones preferentes de la entidad Caixa Galicia, por un valor nominal de 12.000 €, alegando haber incurrido en error como vicio del consentimiento al no haber sido informados de las características del producto suscrito. Reclaman, como consecuencia de la nulidad del contrato, la cantidad de 7.745,42 euros, que es la pérdida patrimonial sufrida tras la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones en que los títulos se convirtieron. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción al no haber transcurrido más de cuatro años desde que los actores tuvieron conocimiento del error que dicen haber sufrido al adquirir la condición de hecho notorio la naturaleza de los productos adquiridos a finales del año 2011, principios del año 2012. En relación al fondo del asunto niega que los demandantes hubieran padecido error o vicio en el consentimiento, al haber sido debidamente informados en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, por lo que solicitó la desestimación de la demanda. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de la entidad Caixa Galicia de 29 de septiembre de 2009, condenando a la entidad demandada Abanca a abonar a los actores la cantidad de 7.745,42 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión hasta la fecha de la sentencia, y desde esta, los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago, imponiendo las costas a la parte demandada.

La entidad bancaria formuló recurso de apelación contra la sentencia citada, alegando como motivos del recurso: infracción del artículo 1301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años; incorrecta aplicación de los efectos de la nulidad contractual pues las participaciones preferentes se adquirieron bajo la par, por importe de 9.359,56 euros, por lo que el perjuicio económico sería de 2.640,44 euros; y finalmente, al tratarse de una estimación parcial de la demanda, no debería hacerse expreso pronunciamiento en costas.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación es el válido y eficaz ejercicio en el tiempo de la acción de nulidad del contrato que vincula a las partes, estimando la apelante que se ha vulnerado el artículo 1301 del Código Civil , al haber transcurrido más de cuatro años desde el momento en que, a través de los medios de comunicación, se tuvo general conocimiento del tipo de producto que era el contratado por la parte actora.

No nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil , sino ante un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos, pero uno de ellos viciado por error; en concreto el consentimiento prestado por el declarante, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo texto legal . A diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, el vicio para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de una oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato, según se infiere de lo que se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que se plantea a efectos del cómputo del plazo versa sobre qué debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción. De los términos literales del art. 1301 del Código Civil no puede interpretarse que la consumación del contrato es el momento de su perfección, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquél, según los artículos 1254 , 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es del tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes; esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que, de no concurrir tal ocultación, no hubiera manifestado.

El artículo 1301 del Código Civil hay que ponerlo en relación con el artículo 1969 del mismo texto legal , que fija el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto pueda reaccionar contra el mismo, o le sea cognoscible la causa de anulabilidad (el artículo 1301 último párrafo alude a que 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible, según criterio de normalidad. No se produce así una situación de inseguridad jurídica, pues el plazo se iniciaría desde que los contratantes tienen conocimiento efectivo del error en que han incurrido al prestar el consentimiento, no durante el tiempo en que confiaron en las características del producto irregularmente ofertado.

La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero 2015 que, interpretando el artículo 1301 del Código Civil conforme a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, atendiendo a su espíritu y finalidad conforme autoriza el artículo 3 del mismo texto legal , declara: 'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ' quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Dicha doctrina ha sido reiterada en otros supuestos en los que se ejercitaban acciones de nulidad por error en el consentimiento. Así, en la STS de 7 de julio de 2015 referido a la suscripción de un bono senior emitido por Lehman Brothers Treasury Co, B.V., fijando como fecha del inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando la actora recibió la comunicación de la entidad demandada de que en el mes de septiembre de 2008 ocurrió la quiebra de Lehman Brothers; en la STS de 16 de septiembre de 2015 en la que la actora demandó también a una entidad bancaria, fijándose como momento de inicio del plazo el mes de octubre de 2008 en que se produjo la intervención del banco islandés cuyas participaciones preferentes había adquirido; o la STS de 25 de febrero de 2016 en que se ejercitaba acción de nulidad por vicio en el consentimiento de varios contratos bancarios, depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, en la que se señalaba que habría de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos.

Finalmente, la sentencia de 29 de junio 2016 desestimó el recurso de casación fundamentado en que el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años debe referirse a la fecha de la suscripción del contrato de permuta financiera, reiterando la doctrina anteriormente expuesta.

En este supuesto, partiendo de la realidad incontrovertida de que la orden de compra de las participaciones preferentes objeto de litigio se suscribió en el año 2009; en junio 2013 el FROB estableció el canje de los productos por acciones y la posibilidad de su venta al FGD, que fue aceptado por los actores, siendo lógico y razonable pensar que hasta ese momento no podían conocer si les iban abonar la totalidad del dinero invertido, por lo que sólo a partir de la fecha en que se produjo el canje, pudieron tener certeza del incumplimiento de la demandada y advertir su error por falta de un conocimiento claro y completo de cómo operaba el producto contratado a consecuencia de una insuficiente información por parte de quien lo comercializó.

Es en ese momento, cuando conocieron el importe real de la pérdida económica sufrida a causa de un producto que realmente desconocían, y por ello es en ese momento cuando ha de iniciarse el cómputo del plazo de caducidad, no pudiendo fijarse como dies a quo el momento en que a través de los medios de comunicación comienza a producirse la divulgación de la existencia de irregularidades en la contratación de productos financieros como los litigiosos, pues ello no asegura el real conocimiento, por parte de los actores, desconociéndose qué información pudieron recibir a través de los medios de difusión y su fecha. Por ello, el primer motivo del recurso interpuesto ha de ser rechazado.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación se centra en la inconcreción de los efectos de la nulidad declarada, pues se condena a la entidad a abonar a los actores la cantidad de 7.745,42 euros, diferencia entre el valor nominal de la inversión 12.000 € y la cantidad recuperada a través de la venta de las acciones por las que fueron canjeados títulos, que fue de 4.254,58 euros, cuando en realidad los valores se compraron bajo la par, esto es por un valor inferior a su valor nominal, siendo realmente la suma invertida de 9.359,56 euros, lo que le causó un perjuicio patrimonial de 2.640,44 euros. Tal motivo del recurso debe ser acogido pues conforme al artículo 1303 del Código Civil declarada la nulidad y como efecto inherente a ella, las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses, para restablecer las mismas a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

En este caso, si bien los actores adquirieron participaciones preferentes cuyo valor nominal era de 12.000 €, la compra se efectuó bajo la par, esto es, por un precio inferior a su valor nominal, lo que se puso de manifiesto en la contestación a la demanda y al no haber sido contemplada la reducción en la sentencia, se presentó solicitud de subsanación que no fue atendida. Sin embargo, tal extremo consta acreditado mediante la documentación aportada por la demandada, concretamente el documento 3 bis, que no fue impugnado por los actores, contiene la información fiscal en relación a operaciones de valores, y en él se expresa la clase de valor de titularidad de los actores, fecha de adquisición, número de títulos, tipo de cambio, y el importe de adquisición, que ascendió a 9.359,56 euros, que constituye el real desplazamiento del patrimonio de los adquirentes para la suscripción, por lo que, como efecto de la nulidad, y habiendo recuperado ya los actores la suma de 4.254,58 euros, la cantidad que debe ser restituida por la entidad asciende a 5.104,98 euros, estimándose en tal sentido el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO .-Estimándose parcialmente la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia, y estimándose parcialmente el recurso de apelación, conforme al artículo 398 de la Ley Procesal , tampoco es procedente imponer a ninguna de las partes las costas causadas en el recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA contra la sentencia, de fecha 7 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova en juicio ordinario número 135/16, Rollo de Apelación núm. 78/17, que se revoca en el sentido de reducir a 5.104, 98 € la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada; no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.