Sentencia CIVIL Nº 389/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9670/2016 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A
REFERENCIA
JUZGADO: de Primera Instancia nº. 9 de Sevilla
ROLLO DE APELACION: 9670/16-T
AUTOS Nº : 522/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a veintitrés de Octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario núm.
522/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, promovidos por Doña Martina ,
representada por el Procurador Don Clemente Rodríguez Arce, contra la Agencia Estatal de la Administración
Tributaria, asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado, y Don Lázaro , representado por el
Procurador Don Eduardo García de la Borbollo Vallejo; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con
fecha 14 de Julio de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Martina frente a la AGENCIA ESTATAL DE ADMISTRACIÓN TRIBUTARIA y DON Lázaro absolviendo a los demandados de todos los pedimentos que se le formulan, y todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandante.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Clemente Rodríguez Arce, en nombre y representación de Doña Martina , se presentó demanda contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y Don Lázaro , en la que ejercitaba acción declarativa de dominio respecto de la finca sita en calle DIRECCION000 núm.

NUM000 de Gelves, finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Sevilla, al haberse realizado dos embargos con fechas 14 de enero de 2.006 y 2 de octubre de 2.009 en procedimiento de apremio seguido contra el Sr. Lázaro . La Agencia Tributaria se opuso a la demanda, mientras que el Sr. Lázaro fue declarado en rebeldía. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la Sra. Martina que reiteró sus pretensiones.



SEGUNDO .- La primera cuestión que debemos analizar en esta alzada, ciertamente compleja, es la incongruencia extra petitum que entiende la recurrente que incurre la Sentencia recurrida, al valorar y decidir sobre la titularidad dominical, cuestión que ya no era objeto del pleito a la vista de la contestación de la Agencia Tributaria.

En orden a centrar esta cuestión, conviene recordar la vigencia en el proceso civil del principio dispositivo, que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

Sobre la base de este principio, en orden a la determinación del objeto del proceso, de las cuestiones que se pueden debatir y sobre las que necesaria e ineludiblemente se han de decidir, hemos de recordar que el principio iura novit curia provoca que la parte solo han de aportar hechos y debe ser el Tribunal quien decida la aplicación de la norma. Porque es cierto que este principio comporta que las partes sólo deben aportar los hechos, y el Juez, que conoce la norma, la elige y la aplica, 'da mihi factum, dabo tibi ius', pero dicha facultad no es plenamente discrecional e ilimitada, ya que ha de tenerse en cuenta otros principios, fundamentalmente la prohibición de alterar la causa pentendi y la necesidad de la congruencia de la resolución con las peticiones de las partes. En este sentido, declara la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.

En definitiva, una conclusión rigurosa de las anteriores consideraciones, nos llevaría a afirmar que el tribunal no puede pronunciarse sobre aquellas cuestiones que no han planteado las partes o que planteadas, han sido objeto de aceptación o admisión por todas. Esta afirmación última es matizable, dado que habría que excluir aquellas sobre las que las partes no tienen poder de disposición, entre las que se podría destacar las que afectan al orden público, pero también aquellas sobre las que la admisión de las mismas, por la contraparte no pueden tener efecto jurídicos, que es cuando esta parte no tiene poder de disposición, como ocurre en el presente supuesto, por parte de la Agencia Tributaría en relación a quién sea titular de la finca a que se refiere la presente litis. Y no tiene ese poder, sus manifestaciones en tal sentido, desde luego de admisión, en cuanto a quien sea titular dominical, porque ni es el anterior titular registral, necesario e indispensable para el mantenimiento del tracto, por tanto, para poder acceder al Registro de la Propiedad, ni es parte del negocio jurídico de transmisión del bien. En este caso, sí resulta que el vendedor, acreditado que en el momento de la formalización del contrato, era titular del bien, admite y acepta que transmitió el bien a la Sra. Martina , es indudable que sería un hecho admitido, que el Tribunal necesariamente tendría que dar por acreditado y no podría poner en solfa. Valoración que debemos realizar en términos generales. Dicha afirmación podría aplicarse a la admisión del Sr. Lázaro , porque se ha allanado en la presente litis, en la Audiencia Previa, pero dado que estamos ante una manifestación interesada, es evidente que su mayor interés, su deseo a todas luces preferente, será cumplir con lo que asumió en el convenio regulador, antes de cumplir con sus obligaciones tributarias. Cumplir aquella le exonera no solo de cuestiones contractuales sino también personales, no así cuando se trata de obligaciones tributarias.

En definitiva, no incurrió en incongruencia extra petitum la Sentencia recurrida por el hecho de examinar sí concurrían los requisitos de la acción declarativa, en fin, si la actora era dueña de la finca mencionada, al ser una cuestión que, en cuanto es la pretensión principal contenida en la demanda, exige la oportuna valoración judicial, dado que no se trataba de un hecho admitido. Y a estos efectos, es intrascendente, no solo por las razones mencionadas, que la Agencia Tributaria al formular alegaciones en el recurso de apelación, se afirme que debiera estimarse parcialmente la demanda, en el sentido de reconocer la titularidad de la Sra. Martina , porque se realiza en el curso de la oposición a dicha recurso, en ningún momento formula impugnación de la Sentencia, lo cual, hubiera sido indispensable, aunque se habría rechazado por esa falta de disposición anteriormente analizada.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



TERCERO .- Respecto de la acción declarativa, la acción que ejercita la Sra. Martina va dirigida exclusivamente a obtener una mera declaración de la existencia de una relación jurídica, es decir, de certeza de una situación jurídica incierta o controvertida, de modo que la tutela jurídica, y, por tanto, su interés, se satisface con la mera declaración de la existencia de ese derecho preferente, ya que lo único que se pretende en una declaración de certeza, es decir, de cosa juzgada, con la singularidad, en el presente supuesto, que va referida a un derecho real.

El dominio, al igual que todo derecho, ha de obtener la adecuada protección judicial en los supuestos en que se realicen actos de perturbación, pero dada sus especiales características y complejidades, va a estar sometido a múltiples ataques, que exigen una especial tutela y una multiplicidad de acciones que lo proteja frente a tercero que carecen de legitimidad para ello, pero dependiendo del acto concreto de perturbación.

Las principales acciones que tienden a proteger el dominio ante estas perturbaciones o ataques son la acción reivindicatoria, la declarativa, artículo 348 del Código Civil , y la negatoria de servidumbre. Todas tienen su fundamento en el principio de que la propiedad se presume libre. Frente a la más propia y eficaz defensa del derecho de propiedad que supone la acción reivindicatoria cuya finalidad esencial, además de proteger el mismo, es la de conseguir la recuperación de la posesión que es detentada por tercero, tenemos la acción declarativa que aunque distinta de aquella, vienen prácticamente confundidas, y tiende exclusivamente a obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye, estamos ante una acción de mera declaración de propiedad.

Por la jurisprudencia se ha establecido que son requisitos esenciales para que prospere la acción declarativa los siguientes: primero , que la parte actora presente un título que acredite la adquisición de la cosa y, segundo , la perfecta identificación de la misma, es decir que la cosa, cuya declaración de propiedad se pretende es la misma sobre la que el demandado realiza los actos de perturbación. En este sentido, declara la Sentencia de 12 de marzo de 2.012 que: 'La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 , 25-11-1991 , 26-11- 1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 1-4-1996 ). ( STS 17-3-2005 )'. Más adelante, este misma Sentencia declara que: 'Pues así, como es doctrina jurisprudencial que no ha de confiarse a un necesario juicio de deslinde la determinación de la finca ( S. 13 Oct. 1976, por todas), si es condición «sine qua non» la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil EDL1889/1 ( S.S. 16 Jul. 1990, 5 Mar. 1991 1 Dic. 1993 y 25 de mayo de 2000, entre otras muchas)'. Y la Sentencia de 30 de julio de 2.011 declara que: 'Los requisitos de esta acción son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, 'tanto en su superficie como en su contenido' (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya 'carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 ).

Esta acción, dada su naturaleza declarativa, no puede tener aspiraciones de ejecución en el mismo pleito, sin perjuicio de que la tenga en ulteriores procesos, excepcionalmente solo es conciliable con alguna medida de ejecución, en orden a evitar que pueda perder su finalidad esencialmente declarativa, aunque, como señala la jurisprudencia, nunca puede traducirse en la reintegración posesoria en el mismo proceso.

La naturaleza real de la acción declarativa no se discute, ya que surge del derecho de propiedad frente a quien lo niega o perturba, tratando de que desaparezca una situación de inseguridad jurídica. No se trata de una acción personal que surja de un contrato, de ahí que exclusivamente está legitimado para ejercitarla el propietario.

En todo caso, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, entre otras, podemos destacar la Sentencia De 9 de enero de 1.968 , es necesario que exista: 'una duda o controversia existentes en torno a la situación jurídica de la actora, suficientemente fundadas, para que pueda temerse por la seguridad de ésta; y segundo, el peligro temido debe ser de tal naturaleza que para evitarlo sea, precisamente, la declaración judicial la única medida adecuada y posible, en el momento actual y frente al demandado'. En definitiva, no es necesario un acto tan frontal y directo como es la desposesión, en tal caso procedería la acción reivindicatoria, pero si es necesario que exista un acto que ponga en duda o que desconozca el derecho de la actora.



CUARTO .- La Sra. Martina sostiene que era dueña del inmueble con anterioridad a los embargos trabados por la Agencia Tributaria, de modo que al no ser la deudora tributaria, no son legítimos dichos embargos.

Sostiene que es dueña del inmueble en virtud de los acuerdos alcanzados en el convenio regulador de la separación matrimonial que formalizó con el Sr. Lázaro , anterior a dichos embargos.

A estos efectos, debemos recordar que en nuestro sistema rige el principio de libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse, sin que exista más límites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. En base a ello, se afirma la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativos que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Consecuencias de aquellos principios, es que rige la libertad de forma, consagrada en el artículo 1278 del código Civil , STS de 5-2-96 . Se trata de un sistema espiritualista que una consagrada y reiterada jurisprudencia señala que, salvo supuestos excepcionales como el contemplado en el artículo 633 del Código Civil , las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil , no tienen la consideración de ad solemnitatem, sino ad probationem, que provoca que el contrato se perfeccione por el concurso de la oferta y la aceptación, desde luego, con el concurso de los demás requisitos esenciales para su validez, artículo 1.261 del Código Civil . En base a estas consideraciones, es evidente que el otorgamiento de escritura pública es una mera obligación accesoria que no afecta a la constitución, a la validez y eficacia del contrato formalizado entre las partes, como nos dice la Sentencia de 24-11-93 , a llenar aquella forma.

Sin embargo, cuanto se trata de transmitir la titularidad de la propiedad, como ocurre en el presente supuesto, dado los principios que rigen en nuestro sistema, el contrato no es suficiente para que se transmita la propiedad, sino que es necesaria la tradición, artículo 609 del Código Civil , porque del contrato sólo nacen acciones personales para poder exigirse los contratantes las obligaciones asumidas. En este sentido, la Sentencia de 7 de marzo de 1.997 declara que: 'el contrato de compraventa regulado en nuestro Código Civil en los artículos 1.445 y siguientes , es solo generador de obligaciones y que la propiedad no se trasmite por el simple contrato (titulo), sino por este unido a la tradición (modo)'.

De ahí que, en nuestro sistema se admita la doble venta, artículo 1.473 del Código Civil , y que la jurisprudencia haya aceptado la venta de cosa ajena, SSTS de 14-4-00 , 7-3-97 , entre otras. Esta última declara que: 'La teoría de la validez de la venta de cosa ajena, ante la cual, en un principio, fue reacia la jurisprudencia de esta Sala, está hoy admitida plenamente, dada la naturaleza consensual del contrato generador de obligaciones, entre las cuales destaca y es esencial, la que tiene el vendedor de proporcionar una cosa al comprador a cambio de un precio, sin que ningún precepto exija que sea propietario de la cosa vendida, sino que esta pueda ser entregada, bien por ser el vendedor ya dueño poseedor actual, bien por estar o quedar constreñido a la adquisición de la cosa para entregarla al comprador (como epítome la S. de 5 de mayo de 1.983 ).

Es más, una sentencia anterior, la de 5 de julio de 1.958, afirmaba que el hecho de que la cosa no sea propiedad del vendedor no impide el nacimiento de la obligación que asume de entregarla.

En nuestro sistema, inspirado en el Derecho Romano, a diferencia de otros, la entrega o tradición es el medio jurídico de trasmitir la propiedad de la cosa o el derecho real sobre ella. La transmisión de la propiedad no se opera por la mera perfección del contrato, si no es seguida de la tradición. El artículo 609 del Código Civil establece que la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, y el artículo 1.095 del citado cuerpo legal , nos dice que el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada. De ahí que, la doctrina considera que la entrega, en nuestro Derecho, supone transferir la posesión jurídica de la cosa, que hace adquirir la propiedad o el derecho real por parte del comprador. En este sentido, el artículo 1462 del Código Civil establece que se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Ello provoca que la tradición se erija en el requisito necesario e imprescindible para que el título pueda desplegar eficacia traslativa del dominio. Así la Sentencia de 20 de octubre de 1.990 declara que: 'La teoría del título y el modo, en la que se basa el Código Civil, según viene repitiendo este Tribunal Supremo con reiteración (sentencias por ejemplo, de 30 de junio de 1962 , 31 de marzo de 1964 , 18 de diciembre de 1974 y 14 de octubre de 1985 ), conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el sólo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, desprendiéndose así del contenido de los artículos 609 y 1.095 , es decir, que sólo la conjunción de los dos elementos, el titulo y el modo de adquirir, determina la transformación del originario 'íus ad rem' en un 'ius in re' sin que en contra de ello implique nada la 'tradictio ficta' o espiritualizada o, dentro de ella, la meramente instrumental, recogida en el artículo 1.462 del propio texto sustantivo, aunque la presunción legal de que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa, por presunción 'iuris tantum' pueda rebatirse demostrando que de la propia escritura resulta o se deduce otra cosa'.

Con respecto a los modos de tradición son bastantes, pero tradicionalmente se reducen a la tradición real consistente en la entrega material de la cosa; la fingida o traditio ficta en el cual no hay una entrega material, aunque si ciertos hechos demostrativos de ella, y dentro de este supuesto se puede identificar la simbólica, la instrumental, longa manu, brevi manu y constitutum posessorium; también se recoge por la doctrina la cuasitradición referida a las cosas incorporales o derechos, y por ultimo la tradición por ministerio de la ley. Como nos dice la Sentencia de 26 de junio de 2.008 : 'Junto a la tradición real, se encuentra la fingida, 'traditio ficta', donde no se produce el traspaso o entrega efectiva de la cosa, sino un signo que la represente, como ficción de entrega, para alcanzar idénticos efectos que ésta; entre los casos de tradición fingida en nuestro Derecho se hallan las denominadas instrumental, por simple acuerdo, 'brevi manu','longa manu' y 'constitutum possessorium''.

El artículo 1462 del Código Civil recoge en su apartado primero, la tradición real y la tradición instrumental en forma de traditio ficta, cuando nos dice que sí la venta se realiza mediante escritura publica, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato. De todo lo anterior se colige la necesidad de una tradición real y efectiva para la adquisición del dominio cuando la venta se realiza mediante un documento privado, aunque en determinados supuestos quede reducida a una pura ficción.

De todo lo anterior, se deduce qué no llevarse a efecto la entrega de la cosa que se pretende transmitir, no se verá afectada la validez y eficacia del contrato, pero a los efectos de transmitir la titularidad dominical es esencial la traditio, de modo que, aún cuando estemos en un sistema de libertad de forma, la escritura pública va a suponer la entrega de la cosa, aunque ello no quiere decir que no sea posible realizar la transmisión dominical empleando los otros supuestos analizados. Además, la escritura pública será trascendente a los efectos de que pueda acceder la transmisión operada al Registro de la Propiedad.



QUINTO. - Sobre la base de estas consideraciones, aplicada a los hechos analizados en la presente litis, es incuestionable e indiscutible que el convenio regulador de la separación, firmado, según aparece en el mismo, el día 15 de septiembre de 1.999, folios 78, 79 y 80 de los autos, que fue aprobado por Sentencia de 14 de octubre de 1.999 , folios 86 y siguientes de los autos, no puede considerarse como título válido, porque en ese documento no se contiene una declaración de las partes que pueda calificarse de inequívoca, incontrovertida e indiscutible, en el sentido de transmitir la titularidad dominical de la finca a que se contrae la presente litis a la Sra. Martina . Desde luego si lo interpretamos con arreglo a las reglas de la interpretación que contiene el Código Civil en los artículos 1.281 y siguientes , que están destinada a conocer la intención de las partes, en orden a discernir, a percibir cuál ha sido la intención de las partes con ese pacto, y ello por dos razones: la primera porque era imposible, sobre la base de una cuestión temporal, dado que en ese momento, porque, cuando se firma el convenio, incluso cuando se aprueba judicialmente, porque el citado inmueble no era propiedad del Sr. Lázaro , dado que éste lo adquiere con fecha 21 de octubre de 1.999, por tanto, faltaría un elemento esencial y nuclear para la válida transmisión como era la plena identificación del bien que adquiría la Sra. Martina . Y, segundo, que en los términos que aparece redactado el acuerdo, folio 79 de los autos, no solo era necesario que el Sr. Lázaro adquiriese la vivienda, sino, además, que la Sra. Martina realizara la oportuna elección, es decir, era indispensable realizar ese acto posterior que tenía naturaleza determinante, para que dicho bien fuera privativo de la actora. Si nos atenemos al estado de hecho actual, al menos cuando se realiza el embargo por la Agencia Tributaria, resulta que el bien seguía siendo del Sr. Lázaro , que no había procedido a la transmisión del bien, sin que para ello sea óbice que exista un préstamo con garantía hipotecaria, porque es posible diferenciar las figuras del deudor y del hipotecante. Perfectamente un deudor puede ser hipotecante, cuando en la misma persona confluye la figura del prestatario y de quien es titular del bien sobre el que recae la garantía real, pero también es posible que el deudor sea solo eso, es decir, el prestatario, mientras que otro sea el hipotecante, en cuanto que es quien pone el bien de su propiedad sobre el que recae la garantía real para un préstamo formalizado con otra persona. Por tanto, no es argumento asumible, de que no pudiera ponerse la vivienda a nombre de la actora, por el hecho de que el Sr. Lázaro asumiera un préstamo para satisfacer el precio de la vivienda y hasta tanto no se liquidase no era ello posible.

Como decíamos en el proceso de tercería de dominio, rollo 9530/13: 'Consta en las actuaciones que la vivienda embargada la adquirió D. Lázaro en virtud de escritura pública de 21 de octubre de 1999, figurando inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad. El titular de la vivienda en el catastro también lo es el Sr. Lázaro . Fue el Sr. Lázaro quien tramitó en el catastro el cambio de titularidad del anterior propietario, poniendo la finca a su nombre también en el catastro, y expidiéndose los recibos del IBI a su nombre a partir del año 2005, pues hasta dicho año se seguían girando a nombre del anterior propietario. También fue D. Lázaro quien solicitó el 4 de julio de 2011 el fraccionamiento del pago del IBI de la vivienda de la DIRECCION000 NUM000 . Todos estos actos constituyen actos públicos de ejercicio del dominio sobre la vivienda.

Es incuestionable que la vivienda la ocupa Dª Martina , pues así ha quedado acreditado con la abundante prueba documental aportada. Pero la tenencia o posesión de una cosa, sin título adquisitivo de la propiedad, no supone ser el titular del dominio.

La actora aduce que su título adquisitivo es el Convenio Regulador de la separación matrimonial que los ex cónyuges firmaron el 15 de septiembre de 1999. En su apartado C) se pactó que la esposa pasaría a 'ocupar la [vivienda] que ella libremente elija, y que se compromete a adquirir el marido, bajo las siguientes circunstancias: a) la nueva vivienda no tendrá un coste superior, incluidos impuestos, a 12 millones de pesetas.

B) La nueva vivienda tendrá la consideración de bien privativo de la esposa y se le entregará libre de cargas'.

A tenor de los términos en que está redactado el acuerdo o convenio regulador de la separación, estimamos que no constituye un título hábil para producir el efecto traslativo del dominio. En efecto, en el Convenio no se identifica la cosa, no se establece el bien concreto que será de la titularidad exclusiva de Dª Martina , el cual deba ser posteriormente objeto de la entrega o tradición. No es posible que sirva para transmitir un bien un documento en el que no se determina, concreta, identifica o individualiza el bien inmueble que debe ser entregado al adquirente. El convenio regulador lo que contiene es un compromiso obligacional por parte del marido, que se compromete a adquirir una vivienda para que sirva de residencia a su esposa, obligándose también a transmitirle el dominio. El Sr. Lázaro efectivamente adquirió una vivienda, y la señora Martina la ocupa, sirviéndole de domicilio. Pero los cónyuges que suscribieron aquel acuerdo, no procedieron posteriormente a firmar el imprescindible convenio por el cual el Sr. Lázaro transmitiría la titularidad dominical de la vivienda a su ex esposa. Por el contrario, el Sr. Lázaro , inscribió su dominio en el Registro de la Propiedad con lo que ello comporta dados los principios de legitimación y exactitud registral, y puso la finca a su nombre en el catastro. Es titular registral y titular administrativo de la finca. Y lo que es decisivo para la resolución de este pleito, jamás ha otorgado título alguno con finalidad traslativa del dominio que hubiese convertido a la que fue su esposa en propietaria de la vivienda que adquirió el Sr. Lázaro el 21 de octubre de 1999.

El Convenio Regulador no es otra cosa que un precontrato promesa de transmisión, que precisaba posteriormente, una vez adquirido el bien por el esposo, que los ex cónyuges procediesen a otorgar el oportuno documento que tuviese eficacia traslativa del dominio. No sólo no lo han otorgado, sino que en todo momento a lo largo de más de doce años, el Sr. Lázaro ha actuado como titular dominical, realizando actos públicos reveladores de quien es el propietario del inmueble.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2005 contempló un supuesto similar al que nos ocupa, relativo a un acuerdo de separación matrimonial firmado entre los cónyuges sobre la mitad indivisa de la finca que constituyó el domicilio conyugal. Dice la meritada Sentencia que 'analizando el texto de la concreta cláusula que se ha trascrito en el fundamento anterior, el contexto del acuerdo, negocio jurídico de derecho de familia y los actos de los sujetos que el esencial es el otorgamiento posterior de escritura pública de compraventa, esta Sala estima que carece de tal título; hubo un precontrato, no transmisivo del dominio; éste no fue adquirido por ella hasta el 17 de febrero de 1994 posterior al embargo (que se produjo el 19 de enero de 1994) fecha de otorgamiento de la escritura pública de venta de la mitad indivisa del piso de su propietario D. Jose María a la que fue su esposa, Dª Petra , demandante tercerista y recurrente en casación.

Se ha considerado el precontrato como una primera fase del iter contractus: la relación jurídica obligacional nace en aquél y posteriormente, de común acuerdo o por exigencia de una de las partes, se pone en vigor el contrato que había sido preparado. Así, se distinguen dos fases: la primera, el precontrato que es distinto del contrato y no produce los efectos de éste, como pudiera ser la transmisión de la propiedad, sino sólo el que las partes pueden exigirse el paso a la fase segunda, que es la celebración del contrato preparado y es éste el que producirá los efectos que le son propios. Distinción entre el precontrato consistente en la promesa de venta y el contrato de compraventa que han seguido con clara precisión las sentencias de 11 de octubre de 2000 , 20 de abril de 2001 y 31 de diciembre de 2001 ''.

Estas consideraciones son plenamente reproducibles en los presentes autos, dado que las alegaciones que realiza la Sra. Martina en los presentes autos son idénticas a las que sostuvo en dicho proceso de tercería, además son las mismas pruebas documentales las que aporta en la presente litis. En ningún momento, ha tratado de desvirtuar las valoraciones de esta Sala, sino que sigue insistiendo que el título transmisivo de la titularidad, a su favor, es dicho convenio, cuando en la fecha de la formalización ni era propiedad el inmueble del Sr. Lázaro , por tanto, no estaba identificado y exigía de un convenio posterior que lo identificase y en el que se ejercitara la oportuna elección por su parte.

Por todo ello, ha de entenderse que la parte actora no ha acreditado la titularidad dominical del inmueble sito en DIRECCION000 núm. NUM000 de Gelves, finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Sevilla, de modo que esta primera petición, en cuanto al fondo del asunto, ha de rechazarse.



SEXTO .- La segunda pretensión que formuló en la demanda, se refería a que se alzaran los embargos trabados, lo cual, con las anteriores consideraciones sería rechazable. Además, ese mismo destino debería seguir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 603 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando dispone que: 'La tercería de dominio se resolverá por medio de auto, que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien' . Criterio que mantiene la Sentencia de 26 de abril de 2.013 . Por tanto, aquella resolución judicial dictada en el proceso de tercería produce plenos efectos, es decir, de cosa juzgada, respecto de la validez y plena eficacia de los embargos, de modo que no es posible plantear un declarativo ordinario para que, sobre la base de interesar una declaración sobre la titularidad dominical de dicho inmueble, se adopte, podíamos decir por vía indirecta, es decir, sin atacarlos directamente como ocurrió en la tercería, una decisión que deje sin efecto los embargos, que insistimos ya se han declarado válidos y legítimos.

En consecuencia, por ambos motivos ha de rechazarse esta segunda pretensión.

SÉPTIMO .- Las precedentes consideraciones han de conducir con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Clemente Rodríguez Arce, en nombre y representación de Doña Martina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario nº 522/15, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA. - En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-