Sentencia CIVIL Nº 389/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 102/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 102 (C-28) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 823/16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 2 de BENIDORM.
SENTENCIA NÚM.389/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a tres de septiembre del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por D. Luis Alberto , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su
Procurador D. JORGE VICO SANZ, con la dirección letrada de D. AGUSTÍN SÁEZ FUENTES; siendo la parte
apelada BANCO DE SANTANDER, actuando con su Procuradora D.ª ASUNCIÓN GRANADO SERRANO,
con la dirección letrada de D. FEDERICO SERGIO SÁNCHEZ GIMENO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, se dictó Sentencia, de fecha 10 de julio de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Vico Sanz, en nombre y representación de D. Luis Alberto , que dio lugar a los autos de juicio ordinario sobre nulidad de contrato y , subsidiariamente, responsabilidad civil contractual, seguidos ante este Juzgado bajo el nº 823/16, con expresa condena en costas de la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que fue designado Ponente el Magistrado D. Francisco José Soriano Guzmán, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 26 / 6 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Ejercitadas en la demanda, acumuladamente, una acción tendente a la anulación, por error vicio, de un contrato de adquisición de un producto financiero denominado 'Valores Santander' (por un importe nominal de 50.000 €), y otra de responsabilidad contractual, por incumplimiento de deberes de información que incumbían a la entidad financiera a la hora de comercializarlo, la sentencia dictada en primera instancia, dicho sea muy en síntesis, la ha desestimado al considerar, respecto de la primera, que ha caducado, pues el cliente recibió información sobre la evolución negativa de su inversión entre los años 2008 y 2009, sin ejercitar acción alguna hasta 2016; y, en cuanto a la de responsabilidad contractual, porque aquél recibió una información detallada sobre la naturaleza del producto al tiempo de la contratación.

Contra dicha decisión se alza el otrora demandante, formulando una serie de motivos impugnatorios que serán abordados en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO. Sobre el producto denominado 'Valores Santander' y sus riesgos.- Los llamados 'Valores Santander' (la oferta pública de suscripción de dichos valores fue registrada en la CNMV el 19 de septiembre de 2007 por medio de la 'Nota de valores relativa a la oferta pública de suscripción de Valores Santander', siendo el importe de la emisión de 7000 millones de euros y siendo los valores emitidos y desembolsados el 4 de octubre de 2007), según el tríptico publicado por Banco Santander, son un producto mezcla de renta fija y renta variable, emitidos en septiembre de 2007 (a través de una sociedad instrumental, Santander Emisora 150 SAU), con el objetivo de financiar la adquisición del banco holandés ABN Amro, mediante una OPA lanzada conjuntamente con Royal Bank of Scotland y Fortis.

Sus características fundamentales eran las siguientes: a) Si la OPA fracasaba (es decir, el consorcio bancario referido finalmente no adquiría el banco holandés), los Valores Santander se hubieran amortizado el 4 de octubre de 2008, devolviéndose el principal con un interés fijo del 7,30%, asimilándose la operación a un producto de renta fijo con capital asegurado.

b) Si la OPA prosperaba (el consorcio adquiría el banco ABN Amro), como así sucedió, como así sucedió, los Valores Santander pasaban a ser obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander, siendo el producto asimilable a una venta de acciones diferida. El canje por acciones ordinarias del Banco Santander se produciría, de manera voluntaria para el cliente, en diferentes fechas y, en todo caso y de forma obligatoria, el 4 de octubre de 2012, de tal manera que al vencimiento no se recuperaría el capital invertido, sino acciones a un precio de canje prefijado, que después se redujo debido a ajustes por ampliaciones de capital (así se expresaba en el folleto registrado en la CNMV: ' Con ocasión de cada canje de los Valores Santander, las obligaciones necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido al canje serán convertidas, a su vez, en acciones Santander. De este modo, los titulares de los Valores Santander que procedan a su canje adquirirán, indirectamente, acciones Santander'). Por tanto, el inversor podía adelantar la conversión, esto es el canje por acciones ordinarias del Banco Santander, el 4 de octubre de cada año y enajenar las acciones o esperar al canje obligatorio, a la conversión final, que tuvo lugar el 4 octubre de 2012.

Caso de llegar el vencimiento de la inversión (4/10/12), operaba necesariamente el canje y a una cotización predeterminada, cual era que las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles, esto es, la conversión se realizaría al tipo de cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles - octubre del 2007- más un 16%, esto es, por encima de su cotización en ese momento.

c) La retribución de las obligaciones sería de un interés fijo del 7,30% el primer año y de un tipo variable del 2,75% más el euribor en los 4 años sucesivos.

El éxito de la inversión dependería del valor de esas acciones en el momento de la conversión.

En definitiva, este producto se concibió como una compra aplazada de acciones del Banco de Santander, con una rentabilidad adicional vinculada al pago de un cupón.

El riesgo que presenta este producto, a tenor de lo expuesto, es la pérdida, aun parcial, del capital invertido, por el descenso de la cotización de las acciones en que habrían de convertirse las obligaciones. Es decir, en la posibilidad de que, por el descenso en la cotización de las acciones (como así sucedió), el cliente, en definitiva, estuviera adquiriendo acciones del banco Santander a un precio superior al de su cotización, pues para que el valor de cotización de las acciones que recibía el inversor en el momento de la conversión se correspondiera con el importe de la inversión realizada para la adquisición de los valores, hubiera sido necesario que las acciones de Banco Santander se hubieran revalorizado al menos un 16% respecto de la media aritmética de sus precios medios ponderados en el mercado continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de ejecución del acuerdo de emisión de las obligaciones convertibles.

Como bien razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 18 de junio de 2018, ' No puede compartirse el argumento de que el funcionamiento de los Valores Santander es similar al de las acciones en cuanto que se asume el riesgo de fluctuación inherente a su cotización en Bolsa. Los Valores Santander acabaron convirtiéndose en acciones ordinarias del Banco de Santander, a un valor de conversión predeterminado, pero su complejidad deriva de su naturaleza inicial, no comparable con la de ningún otro producto existente en el mercado hasta ese momento. El devenir de los Valores Santander dependía del resultado de una OPA, que de efectuarse comportaría la conversión en obligaciones, que a su vez necesariamente se convertirían en acciones. Como ya se ha dicho se trataba de valores subordinados frente al resto de obligaciones del emisor (detrás de todos los acreedores comunes y subordinadas del Banco de Santander y de los accionistas). Los valores ofrecían inicialmente una rentabilidad elevada y posteriormente variable, pero el capital no estaba garantizado y tampoco estaban asegurados los rendimientos puesto que el Banco podía decidir no pagar, previendo que no habría remuneración en ningún caso si no existía dividendo distribuibles o lo impedía la normativa de recursos propios aplicable al Banco Santander. Por tanto, este producto no se asemeja en absoluto a la única inversión que previamente habían efectuado los demandantes, a la que más adelante nos referiremos.

Como dice la SAP de Asturias, Sec. 6ª, de 27 de abril de 2015, siguiendo el criterio de la sección 4 ª de la misma Audiencia en sentencia de 1-10-2014 , en cuanto a los Valores Santander, se trata de un ' producto de renta variable, de naturaleza compleja, híbrida, pues si bien inicialmente se tratan de bonos/ obligaciones, con una rentabilidad variable, el primer año el 7'30% y los años sucesivos el Euribor más un 2'75%, posteriormente ese producto financiero se convierte necesariamente en acciones del Banco Santander, canje que como quedó expuesto en el fundamento de derecho precedente podía realizarse de forma voluntaria en unas fechas concretas y lo más tardar el 4 de octubre de 2.012,momento en el que el canje se producía obligatoriamente. Así pues, a la consumación del contrato el cliente no recupera el capital invertido, sino que necesariamente se convierte en accionista del banco con un coste prefijado en el contrato al valorar cada una de las acciones a canjear en el 116 % de su cotización cuando se emitan las Obligaciones Convertibles, de manera que en el futuro y dependiendo de la cotización de las acciones en bolsa, el resultado final podría suponer un beneficio o un quebranto económico para el inversor, lo que dota a dicho contrato de un carácter aleatorio con un importante componente especulativo, pues en definitiva se opera con la evolución futura de la cotización de las acciones de la entidad bancaria'.

La verdadera naturaleza del riesgo asumido por el suscriptor viene precisada en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , en donde se analiza un producto similar, los denominados bonos necesariamente convertibles emitidos por otro banco, y se indica que el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'.



TERCERO. Caducidad de la acción de anulación.- Hemos referido que la sentencia de instancia ha desestimado la acción de anulación de la compra del producto, al estar caducada la acción.

Siendo el plazo para el ejercicio de la acción de anulación (por error, vicio del consentimiento) un plazo de caducidad (lo cual no es discutido), sometido al plazo de cuatro años, claro es, a nuestro entender, que la acción no estaba caducada cuando se ejercitó.

Es doctrina asentada del Tribunal Supremo (Sentencia de STS 153/2017, de 3 de marzo, que cita la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016) que el plazo de caducidad, de cuatro años, a que se refiere el art. 1303 del Código Civil, se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Y, tratándose de productos complejos, como el que nos ocupa, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de su existencia. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, y dependiendo del producto de que se trate, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

La muy reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera TS, de 19 de febrero de 2018 recuerda que, '...

mediante una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Desde esta perspectiva, estando acreditado que fue en octubre de 2012 cuando se produjo el canje definitivo de los títulos por acciones, y habiendo sido presentada la demanda en julio de 2016, la acción de anulación no está caducada ya que, con independencia de la información sobre el producto que le fue proporcionada al cliente con anterioridad (adelantamos que insuficiente, en cualquier caso), fue en esa fecha cuando comprobó los perversos efectos del producto contratado, experimentando una pérdida en torno al 55 % de su inversión.

Téngase en cuenta, además, que, respecto de la información suministrada a los clientes (que habría de desvanecer el error, abriendo el cómputo del plazo de caducidad de la acción), la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo n.º 526/18, de 23 de marzo, confirma la sanción impuesta por la Audiencia Nacional, desechando el alegato de que la información remitida por Banco de Santander a sus clientes era adecuada y fidedigna, y, por tanto, satisfacía materialmente las exigencias de información requeridas.

Ello obliga al análisis de la acción de anulación, por error en el consentimiento.



CUARTO. La obligación de información, por parte de las empresas de inversión, en caso de clientes minoristas, de los riesgos en la contratación de productos complejos, como los 'Valores Santander': jurisprudencia del Tribunal Supremo.- Los 'Valores Santander' deben ser considerados como un producto complejo.

La complejidad del producto no solo resulta en el sentido más literal del término -por su difícil comprensión para un cliente no experimentado, dada la prolijidad de situaciones y posibilidades que pueden producirse, y por la continua alusión del tríptico a términos financieros y bursátiles- sino, y ello es lo relevante, porque contiene un derivado implícito, tal y como ha sido también reconocido por la sec. 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 1 de julio de 2015.

El propio Banco Santander reconoce que el producto era complejo, pues en la propia orden de compra (documento n.º 10 de la contestación) se hace referencia expresa a las ' complejidades' de los Valores Santander.

El Tribunal Supremo viene estableciendo, en doctrina ya asentada (por todas, sentencia de 16 de noviembre de 2016), que las empresas financieras de inversión (y la demandada actuó como tal, como se ha visto, en el caso que nos ocupa) tienen el deber de informar a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las operaciones de tal índole que realizan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo. Es preciso que el cliente conozca cuáles son esos riesgos, teniendo la empresa de servicios de inversión la obligación de proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Los 'Valores Santander' fueron comercializados con anterioridad a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo la normativa MiFID.

Distintas sentencias del TS ( SSTS 460/2014, de 10 de septiembre, 547/2015, de 20 de octubre y 60/2016, de 12 de febrero, entre otras) han destacado que ' También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Obviamente, como la finalidad de los deberes de información expuestos es romper la asimetría informativa, suministrando al cliente minorista, inversor no profesional, la información y el conocimiento sobre el producto financiero que contrata y sus concretos riesgos del que puede carecer, la intensidad en la actividad informativa estará en función de este resultado y, para ello, del grado de complejidad del producto. A mayor complejidad, se requerirá una actividad informativa mayor, que disminuirá conforme sea menor la complejidad.

De tal forma que la exigencia de información será la que se considere adecuada para que un cliente minorista pueda adquirir un conocimiento cabal del producto que contrata y de sus concretos riesgos'.

En cualquier caso, la STS de 27 de junio de 2017 recuerda que ' constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación'.

De ahí que la entidad financiera demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente, que le permitiera conocer los riesgos concretos del producto.

Esos deberes de información que pesaban sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de clientes minoristas, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual que contiene simulaciones que ilustran sobre lo obvio, ni limitarse a informar sobre cómo operaba el producto: debe alcanzar, específicamente, los concretos riesgos que podrían derivarse del funcionamiento del mismo.



QUINTO. Información proporcionada sobre los riesgos de los 'Valores Santander' al cliente minorista.- Analicemos ahora la información que, sobre los riesgos, se dio al cliente demandante, que no se niega que merece la clasificación de minorista.

El demandante firmó un Anexo (documento n.º 9 de la contestación) en que, de modo harto lacónica, se decía que el cliente había sido informado en la sucursal ' de las características y riesgos del producto VALORES SANTANDER', sin que, en dicho documento, se concreten tales riesgos.

El propio Banco Santander reconoce que el producto presentaba riesgos, pues en la orden de compra (documento n.º 10 de la contestación) se hace referencia expresa a los ' riesgos' de los Valores Santander.

Tampoco la orden de compra contenía referencia concreta de cuáles eran esos riesgos.

El tríptico de Condiciones de Emisión de los Valores Santander tampoco contenía ninguna mención de los riesgos que su suscripción entrañaba, ni éstos pueden extraerse de los ' ejemplos teóricos de rentabilidad' que contenía. Dicho tríptico se refería, únicamente, a la posibilidad de que el emisor no pagara ninguna remuneración (lo que es bien distinto al riesgo de pérdida del capital).

Llama poderosamente la atención que, ni siquiera en la contestación a la demanda, el BANCO SANTANDER concrete, identifique o precise los riesgos que los Valores Santander entrañaban para los adquirentes. Tampoco se alega que dicha información le fuera suministrada de modo distinto a la entrega del tríptico y firma de la orden de compra (folios 32 y siguientes de la contestación).

Lo relevante, entendemos, es que, más allá de las referencias genéricas a los riesgos, no consta acreditada información siquiera sobre sobre cuáles eran dichos riesgos.

Por tanto, no existió información completa, suficiente, adecuada e inteligible sobre los riesgos de la compra de tales valores ni, en definitiva, sobre la auténtica naturaleza y funcionamiento del producto ofertado.

Este Tribunal concluye, pues, a la vista de todo lo expuesto, que la información suministrada (limitada a fórmulas estereotipadas, vacías de contenido) ha de ser calificada como de absolutamente insuficiente e incompleta, tanto sobre el funcionamiento del producto (añadimos que, particularmente el tríptico está cuajado de terminología incomprensible para un cliente minorista), como sobre sus riesgos.



SEXTO. Consecuencias de la deficiente información sobre riesgos, desde la perspectiva del error vicio.- Resume con brevedad, pero de forma muy clara y expositiva, el Tribunal Supremo su doctrina en materia de error en la contratación de productos y servicios de inversión, de cuya naturaleza participan las cuotas participativas, por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión (como sucede en el caso que nos ocupa), el muy reciente ATS de 1 de junio de 2016.

Dice la citada resolución tras una amplísima referencia -a la que nos remitimos- de las Sentencias dictadas por el Alto Tribunal fijando doctrina sobre la cuestión, lo siguiente: 1) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en el caso que examinamos, cuotas participativas; 2) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) El incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.

4) Ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación..., corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados ( Sentencia 671/2015, de 10 de diciembre).

La también reciente STS de 30 de junio de 2015 razona, acerca de la relación entre la falta de información por la entidad financiera y el error - vicio del cliente, que ' la omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente '.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en que nos encontramos ante un producto complejo, cuya comercialización debiera haberse ajustado a la Ley del Mercado de Valores, en los términos antedichos y, en lo que ahora interesa, verse rodeada de una información suficiente y adecuada a la formación del cliente sobre la naturaleza, función y riesgos del producto, no se ha probado que así fuera. El error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que los clientes, que no eran inversores profesionales, que no eran expertos en el mercado financiero ni en sus productos y que no consta que tuvieran asesoramiento propio distinto al de la entidad, recibieran esta información clara y completa sobre los concretos riesgos; sin que la contenida en el tríptico, tantas veces aludido en las contestaciones a la demanda, fuera suficiente para cumplir con dicha misión, acentuada cuando de productos financieros complejos se trata, como es el caso de la adquisición de los Valores Santander a que nos venimos refiriendo.

Lo relevante es que, respecto de los verdaderos riesgos asociados al producto contratado, no existió adecuada información , más allá de las muy genéricas referencias obrantes en las órdenes de compra y el tríptico aludido, lo que conduce a considerar que el cliente, de haberlos conocido, no habría contratado el producto.

Es doctrina asentada del Tribunal Supremo que el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, pero que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de los mismos con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre ].

Añadiendo ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014) que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, lo que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo'.

La sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ya razonó que ' el art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art.

1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

El error, en nuestro caso, se produjo en cuanto, como se ha dicho, no se proporcionó al cliente una información comprensible y adecuada del producto que contrató, particularmente sobre los riesgos asociados, de tal modo que la representación mental que aquél se hacía de lo que contrataba era equivocada. Por tanto, opera la presunción de error vicio, a la que hemos aludido, sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción.

Y este error es esencial, pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación de dicho producto.

Y el error es excusable, sin que pueda tener acogida el alegato de la entidad financiera, de que el ahora demandante poseía una experiencia inversora que habría de excluirlo (lo que funda en haber sido administrador de varias sociedades, ser titular de acciones cotizadas, tener contratados fondos de inversión, planes de pensiones o haber contratado algún otro producto de la misma entidad, como participaciones preferentes). Y ello, porque es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 17 de julio de 2018) que indica que '... son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. (...) La experiencia de ser representante de la sociedad y haber contratado productos bancarios no complejos (préstamos, créditos, líneas de descuento, etc.), no justifica por sí mismo la inexcusabilidad del error ( sentencias 60/2016, de 12 de febrero , y 10/2017, de 13 de enero ).

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional.

Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

En suma, es claro, por lo dicho, que en el caso hay error vicio del consentimiento que es esencial y excusable, lo que debe conducir a estimar la solicitud de anulación de la adquisición, por vicio en el consentimiento.

Por último, nos parece relevante hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera de lo Contencioso, n.º 526 /18, de 26 de marzo, que, en definitiva, confirma la sanción impuesta a Banco Santander por el Ministerio de Economía y Competitividad, por importe de diez millones de euros, por infracción de la LMV en la comercialización de los Valores Santander, por no disponer de información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión del producto ' Valores Santander', argumentando que ' En efecto, la resolución sancionadora señala que los Valores Santander a los que se refiere la controversia fueron calificados por el propio Banco como producto 'amarillo', esto es, de riesgo y complejidad media, lo que suponía, conforme al apartado III.8.1 del 'Manual de procedimientos del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos', que debían de comercializarse '...habitualmente a los clientes personas físicas de Banca Privada y Banca Personal, así como a empresas e instituciones y eventualmente a los clientes del segmento C (Banca de Particulares) en la medida en que los comerciales consideren que sus características puedan ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate, pero estos únicamente podrá suscribirlos si firman el documento que figura como anexo I'.

Por tanto, según las indicaciones del 'Manual de procedimientos', el producto Valores Santander era comercializable de forma generalizada entre los clientes que, al margen de sus objetivos de inversión y experiencia inversora, tuvieran un patrimonio superior a 200.000 euros; y, podía también comercializarse - aunque de forma no habitual- entre clientes con patrimonio inferior a 200.000 euros siempre que se cumplieran dos condiciones: la primera, que los comerciales considerasen que el producto se ajustaba al perfil del cliente; y la segunda, que el cliente firmase un documento en el que reconocía haber sido informado de las características y riesgos del producto, haber hecho su propio análisis y haber decidido proceder a la suscripción del mismo.

Ahora bien, el Banco procedió siguiendo criterios meramente patrimoniales, de manera que, sin tener en cuenta ni la experiencia inversora ni los objetivos de inversión de los clientes, procedió únicamente a segmentarlos en tres categorías: categoría A (Banca Privada), para aquellos con patrimonio superior a 500.000 euros; categoría B (Banca Personal), para patrimonios entre 200.000 y 500.000 euros y, categoría C (Banca de Particulares), para patrimonios inferiores a 200.000 euros.

Como señala la resolución sancionadora, no hay en el expediente ningún dato o documento que acredite el cumplimiento de la obligación de recabar información y perfilar a los clientes; ni consta que el Banco diese a los comerciales ninguna instrucción o directriz que tuviera como finalidad impartir criterios objetivos para que la determinación la adecuación del producto al perfil de cliente se hiciera por todos los comerciales de forma relativamente homogénea'.

SÉPTIMO.- A consecuencia de la anulación (ex art. 1303 CC), y de conformidad con la petición articulada en la demanda, habrá de condenarse a Banco de Santander a restituir al demandante el importe nominal entregado en su día para la adquisición del producto (50.000 €), más el interés legal de esa cantidad desde dicha fecha.

A su vez, el demandante deberá reintegrar a la entidad bancaria las acciones en que se convirtieron los Valores Santander, así como los rendimientos obtenidos, con sus intereses desde la fecha de cobro.

OCTAVO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

NOVENO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/ n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, de fecha 10 de julio de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 823 / 16, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, estimando la demanda interpuesta por aquél contra BANCO DE SANTANDER, anula la suscripción que efectuó del producto denominado VALORES SANTANDER, condenando, en consecuencia, a la citada entidad bancaria a restituir al demandante el importe nominal entregado en su día para la adquisición del producto (50.000 €), más el interés legal de esa cantidad desde dicha fecha, y debiendo dicho demandante reintegrar a la entidad bancaria las acciones en que se convirtieron los Valores Santander adquiridos, así como los rendimientos obtenidos, con sus intereses desde la fecha de cobro; todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.