Sentencia CIVIL Nº 389/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 148/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0001835
Recurso de Apelación 148/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 293/2016
APELANTE: D. Narciso
PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI
APELADA: Dña. Felicidad
PROCURADORA: Dña. PALOMA GUTIÉRREZ PARIS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
________________________________________________
En Madrid, a 11 de mayo de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 293/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Narciso , representado por el Procurador don Juan Antonio Escrivá de
Romaní.
De la otra, como apelada, doña Felicidad , representada por la Procuradora doña Paloma Gutiérrez
París.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Doña Felicidad , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Quesada Sanz contra Don Narciso , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª del Pilar Vicente Navarro, decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Doña Felicidad y Don Narciso en fecha día 23 de noviembre de 2010 en Buenos Aires, Argentina, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, entre los que se encuentra la disolución del régimen económico matrimonial, estableciéndose como medidas consecuencia del mismo las siguientes: 1º.- Se atribuye a la madre Doña Felicidad y custodia de los hijos menores del matrimonio, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad de manera compartida entre ambos progenitores, según lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .

2º.- Se fija a cargo del padre una pensión en contribución a los gastos de los menores de 120 euros mensuales para cada hijo, (240 euros mensuales en total); esta pensión será anualmente revisable con arreglo al IPC que fije el INE u organismo que le sustituya (IPREM), y se ingresará en la cuenta bancaria que la madre indicará dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios de los menores deberán asumirse al cincuenta por ciento por cada progenitor.

3º.- Narciso abonará a Doña Felicidad la cantidad de 100 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria. Esta cantidad se revisará anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la parte demandada designe.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Con fecha 21 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica la sentencia de fecha 4/10/2016 con el nº 134/16, en el sentido de que donde se dice que D. Narciso abonará a doña Felicidad , la cantidad de 100 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, debe decir y añadir por plazo de 2 años.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Narciso , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Felicidad y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Felicidad interpuso demanda de divorcio contra D. Narciso , con quien había contraído matrimonio en Buenos Aires (Argentina) el día 23 de noviembre de 2010, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Juana y Eloy los días NUM000 de 2015 y NUM001 de 2011. La demanda recogía en su suplico que se atribuyese a la demandante la guarda y custodia de los menores, con patria potestad compartida, que se le atribuyese el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 (Madrid), fijar el correspondiente régimen de visitas y una pensión alimenticia a cargo del demandado de 600 € mensuales, 300 por cada uno de los dos hijos, más la mitad de los gastos extraordinarios y la aportación a cargas del matrimonio.

D. Narciso contestó a la demanda interpuesta oponiéndose a las medidas solicitadas en el sentido de que no existía domicilio familiar, por lo que no procede hacer pronunciamiento, que se fijase la pensión alimenticia en la suma de 150 € mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios, sin que procediese fijar un régimen de visitas, ni pronunciamiento en cuanto a las cargas familiares, ni pensión compensatoria en la medida en que en el suplico de la demanda no se había reflejado la solicitud correspondiente.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de DIRECCION000 se dictó sentencia el día 4 de octubre de 2016 que estimó la demanda, acordando respecto de las medidas definitivas atribuir a la demandante la guarda y custodia de los dos hijos, fijando la pensión alimenticia de 120 € para cada uno de ellos, con un total de 240 € mensuales, con sus actualizaciones, más la mitad de los gastos extraordinarios, así como una pensión compensatoria de 100 € mensuales, que el auto de aclaración de 21 de octubre de 2016 se precisó que tenía una duración de dos años.



SEGUNDO.- D. Narciso interpuso recurso de apelación contra esa sentencia en el extremo relativo al importe de la pensión alimenticia, que se entendía excesiva en atención a sus recursos económicos, por lo que solicitaba que se fijase en la suma de 150 € mensuales de manera conjunta para ambos menores, y que no se impusiese pensión compensatoria alguna.

Doña Felicidad se opuso al recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia al igual que hizo el Ministerio Fiscal en informe de 9 de febrero de 2017.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se centra en dos aspectos distintos. En primer lugar, se impugnaba la pensión alimenticia acordada en la sentencia. En este sentido, se argumentó en esa resolución debía mantenerse el pronunciamiento adoptado en el auto de medidas provisionales a cuyas consideraciones se remitía, al no haberse justificado causas que aconsejasen el incremento o disminución de la pensión allí establecida.

En tal sentido, el auto de 18 de julio de 2016 valoraba que en el año 2015 los ingresos del demandado habían superado los 5000 € por sus distintas actividades, siendo, además, propietario de dos vehículos y un ciclomotor, por lo que, al no existir datos concretos en relación a necesidades suplementarias de los menores, se consideraba idónea la suma de 120 € mensuales por cada uno de ellos. En la sentencia se señaló que la falta de justificación en relación a los ingresos superiores o inferiores del progenitor paterno impedían que esa suma se pudiese modificar. Sin embargo, en el periodo probatorio no sólo se justificó que los ingresos del año 2015 ascendieron a 5450,72 € netos (folio 32), lo que supone 454,22 € mensuales de media, sino que se aportó también el justificante de que en el momento de celebrarse la vista se hallaba en situación de desempleo, al haberse dado de alta, según la certificación aportada, el día 7 de junio de 2016, es decir, apenas un mes antes de contestar a la demanda y cuando ya se había iniciado el proceso judicial.

Lo cierto es que no se conocen los ingresos de una y otra parte a lo largo del año 2016 o 2017, y el demandado ni siquiera compareció a la vista, solicitándose en ese momento que se aplicase el art. 304 LEC y que se le tuviera por conforme con el hecho de que estaba percibiendo ingresos como transportista. Aunque así se no acuerde, lo cierto es que el demandado no ha desplegado actividad probatoria para justificar sus ingresos a lo largo del año 2016 y que la mera inscripción como demandante de empleo no puede ser suficiente, especialmente si tenemos en cuenta que presenta una sospechosa coincidencia temporal con el inicio del proceso y que de contrario se han aportado indicios, como las fotografías, aunque no pruebas, que pudieran hacer pensar que sí está trabajando en ese sector. Ante ello, y dada la naturaleza de la obligación, debió el demandado desplegar actividad probatoria y al no hacerlo debe confirmarse el pronunciamiento adoptado en la sentencia apelada que mantuvo el que se hizo anteriormente en el auto de medidas.



CUARTO.- El segundo objeto del recurso de apelación interpuesto hacía referencia a la pensión compensatoria. En este sentido, al contestar a la demanda el apelante ya destacó que el suplico del escrito de demanda no contenía petición alguna de pensión compensatoria, si bien es cierto que en el punto octavo de los hechos se aludía a la pensión compensatoria de 300 € mensuales.

La sentencia apelada no abordó la cuestión suscitada por el demandado en su escrito de contestación al señalar que podría incurrirse en incongruencia 'extra petita' por no tener reflejo en el suplico lo indicado en los hechos de la demanda, de forma que se reitera en esta alzada la misma argumentación entonces recogida en el sentido de que la sentencia incurrió en incongruencia al estimar la demanda, aunque fuese parcialmente, respecto de la pensión compensatoria en cuanto que no se había formulado de manera formal petición alguna en el suplico de la demanda.

Pues bien, lo primero que debe destacarse es que la pensión compensatoria no forma parte de las medidas que pudiera ser apreciadas de oficio, pues se trata de una materia sometida al derecho dispositivo y a los márgenes de la justicia rogada, de forma que la demanda ha de contener necesariamente una petición en tal sentido para que pueda ser reconocida la sentencia.

Partiendo de esa base, lo que cabe preguntarse es si la mera referencia incluida en los hechos de la demanda es suficiente a tales efectos cuando no consta que se recogiese en el suplico de la demanda. Pues bien, como pone de manifiesto la STS de 22 de marzo de 2011 , con numerosa cita de anteriores resoluciones, el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art. 359 de la LEC y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Ello supone que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la 'causa petendi' (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. Así se manifestó por este mismo tribunal en sentencia de 30 de noviembre de 2016 , con cita de la sentencia de 15 de septiembre de 2008 en la que ya dijimos que para identificar el petitum ha de atenderse, conforme a una constante jurisprudencia ( Sentencias de 28 de Marzo de 1967 , 13 de Junio de 1980 , 9 de Junio de 1989 , 16 de Marzo de 1993 y 25 de Enero de 1994, del Tribunal Supremo ) al suplico de la demanda y demás escritos rectores del proceso en que se sintetiza y define con efecto vinculante, exclusivo y excluyente la pretensión de cada parte litigante no pudiendo por ello mismo reconocerse el carácter de petitum a las manifestaciones, alusiones, indicaciones y consideraciones contendidas en el cuerpo de dichos escritos sin reflejo o traducción en el suplico.

En ese mismo sentido, el T. Supremo, en sentencia de 10 de diciembre de 2012 , reiterando lo argumentado en otras resoluciones, precisó que la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto.

En consecuencia, debe concluirse que la falta de justificación de un pedimento concreto en el suplico de la demanda implicaría que la sentencia incurre en vicio de incongruencia al estar dando algo no solicitado en la demanda. La mera referencia en los hechos de la demanda es insuficiente a tales efectos, especialmente si tenemos en cuenta que, pese a ponerlo de manifiesto el demandado en su escrito de contestación, nada se precisó o alegó por la demandante en la vista.

A mayor abundamiento, no obstante, cabe señalar que, como ya se ha indicado anteriormente al analizar el recurso respecto de la pensión alimenticia, la situación económica del apelante no permite en ningún caso contemplar una situación de desequilibrio que debe ser compensada a través de la pensión correspondiente. Tal y como quedó anteriormente indicado, la situación de ambos es desde el punto de vista económico complicada, pues los dos presentan dificultades para atender sus propias necesidades y las de sus hijos, según la documentación obrante en autos en el momento de celebrarse vista y dictarse sentencia en primera instancia, sin que resulte justificada desde ese punto de vista la pensión compensatoria acordada en la sentencia, por lo que por todos los motivos anteriormente expuestos debe estimarse el recurso interpuesto dejando sin efecto la pensión compensatoria acordada en el fallo de la sentencia apelada.

En cuanto a la eficacia de este pronunciamiento ha de retrotraerse al momento de la sentencia de primera instancia, como ya ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de febrero de 2018 y 20 de junio de 2017 , que entendieron que en tal sentido no podía equipararse la pensión compensatoria con la pensión de alimentos.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Escriva de Romani, en nombre y representación de D. Narciso , contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , en autos nº 293/2016, seguidos entre dicho litigante y Dª Felicidad , representada por la Procuradora Dª Paloma Gutiérrez París, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente: - Se deja sin efecto la pensión compensatoria acordada en la sentencia apelada, con efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0148 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe