Sentencia CIVIL Nº 389/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 308/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000308/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 3 8 9
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000413/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s BANCO DE SABADELL, dirigido por el/
la letrado/a D/Dª. ANA MARÍA MARTÍNEZ CARRILLO y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARMEN
RUEDA ARMENGOT, y de otra como demandante - apelado/s Nuria , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS
TATAY LÓPEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES MONTOYA EXOJO.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, con fecha 15 de febrero de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la procuradora de los tribunales D.ª Mercedes Montoya Exojo, en representación de D.ª Nuria , dirigida por el letrado D. Luis Tatay López, contra BANCO DE SABADELL, S.A., representado por la procuradora de los tribunales D.ª Carmen Rueda Armengot,bajo la dirección letrada de D.ª Ana Mª Martínez Carrillo:1.- Declaro nulos por error en el consentimiento los contratos relativos a las 'Órdenes de compra de Obligaciones Subordinadas Obligatoriamente Convertibles de la emisión I/2009, suscritos por la actora. La nulidad que se extiende al canje de las Obligaciones Subordinadas Obligatoriamente Convertibles de la emisión I/2009 por Obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles I/2013 y la posterior conversión obligatoria en acciones Banco Sabadell. 2.- Condeno a la demanda a restituir a la parte actora la cantidad de 230.953'34 €,(menos los intereses cobrados por la parte demandante a determinar en ejecución de sentencia y las intereses legales de los mismos, desde su percepción) más el interés legal del importe invertido desde la contratación hasta que se dicta sentencia incrementado en dos puntos desde la fecha de la misma hasta que se produzca el efectivo pago. 3.- La parte actora deberá devolver a la demandada las acciones percibidas por la conversión de los valores, así como las nuevas acciones que hubiera percibido como rendimientos percibidos por las acciones del Banco Sabadell percibidas por la conversión de las Obligaciones, y también los rendimientos en efectivo generados por las acciones percibidas por la conversión de los valores así como las nuevas acciones que hubiera percibido como rendimientos percibidos por las acciones del Banco Sabadell. 4.- Condeno en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 10 de septiembre de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Nuria formuló demanda de juicio ordinario contra Banco de Sabadell SA suplicando, en síntesis: 1.- ACCIÓN PRINCIPAL: Se declare la Nulidad Radical por falta de consentimiento de los contratos relativos a las órdenes de compra de Obligaciones Subordinadas Obligatoriamente Convertibles de la emisión 1/2009, y se extiendan los efectos de la nulidad declarada a los contratos anexos y conexos, así como al canje por la emisión de las obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles 1/2013 y la posterior conversión obligatoria en acciones Banco Sabadell y se condene a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 230.953,34.- €, más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de los contratos. Cantidad que podrá ser minorada, en su caso, en los importes que en concepto de rendimientos anuales recibió la actora, y la devolución de las 63.636 acciones procedentes del canje.

2.- SUBSIDIARIAMENTE A LA ACCIÓN PRINCIPAL: Se declare la nulidad relativa o anulabilidad por vicios en el consentimiento de los contratos relativos a las órdenes de compra de Obligaciones Subordinadas Obligatoriamente Convertibles de la emisión 1/2009, y se extiendan los efectos de la nulidad declarada a los contratos anexos y conexos, así como al canje por la emisión de las obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles 1/2013 y la posterior conversión obligatoria en acciones Banco Sabadell y se condene a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 230.953,34 más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de los contratos. Esta cantidad podrá ser minorada, en su caso, en los importes que en concepto de rendimientos anuales recibió la actora y la devolución de las 63.636 acciones procedentes del canje.

3.- SUBSIDIARIAMENTE A LO ANTERIOR y como consecuencia de la responsabilidad civil: Se condene a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 230.953,34.-€, más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de los contratos relativos a las órdenes de compra de Obligaciones Subordinadas Obligatoriamente Convertibles de la emisión 1/2009, y se extiendan los efectos de la nulidad declarada a los contratos anexos y conexos, así como al canje por la emisión de las obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles 1/2013, y la posterior conversión obligatoria en acciones Banco Sabadell más los intereses legales desde la fecha de los contratos, más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de los contratos. Esta cantidad podrá ser minorada, en su caso, en los importes que en concepto de rendimientos anuales recibió la actora y la devolución de las 63.636 acciones procedentes del canje.

Sustenta su pretensión en que la actora es funcionaria y carece de formación académica y financiera.

Adquirió tales obligaciones guiada por el asesoramiento de la Directora del Banco de Sabadell, entidad de la que es cliente de toda la vida, quien le recomendó la adquisición de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles del Banco de Sabadell, bajo la premisa de tratarse de un producto 100% seguro y con el que podía recuperar el dinero en cualquier momento. El dinero invertido procedía de la herencia de sus abuelos, pues recibió de los mismos la suma de 500.000.-€ y la directora de la entidad le asesoró para la adquisición de varios productos, entre ellos las obligaciones subordinadas objeto de este litigio.

Demanda a Banco de Sabadell por la ser la entidad que comercializó y aconsejó en la compra del producto dado que tales obligaciones constituyen un producto complejo que conllevan riesgos de imposible comprensión, pese a lo cual la directora le manifestó que era un producto con un alto rendimiento y sin riesgos.

Por ello, por medio de varias órdenes de compra invirtió la suma de 230.953,34.-€ La actora nunca prestó un auténtico consentimiento para la compra del citado producto y no firmó ningún test de conveniencia respecto del producto ni le solicitaron información sobre sus conocimientos o experiencia en materia de inversión.

La representación procesal de Banco Sabadell SAse opuso a la pretensión actora invocando, en resumen, en primer lugar, la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, puesto que las órdenes de compra se formalizaron en el año 2009 y la demanda se interpone 7 años después. En segundo lugar, la falta de acción, puesto que la misma se extinguió por confirmación tácita del contrato a efectos del artículo 1309 del CC. El consentimiento existió, por lo tanto no hay nulidad absoluta. A lo sumo puede existir error en la prestación del consentimiento y habrá que dilucidar si es inexcusable.

La acción de anulabilidad también se extinguió al confirmarse válidamente los contratos cuya nulidad se pretende, puesto que la demandante ha percibido los rendimientos contractuales establecidos de su inversión; ha realizado actos propios como aceptar la oferta del Banco de recompra de las obligaciones subordinada 1/2009 a su vencimiento y adquirir nuevas obligaciones subordinadas también convertibles en acciones de Banco Sabadell en diciembre de 2012 con nueva fecha de vencimiento el 21 de julio de 2015. Además, con la ampliación de capital ha percibido más acciones del Banco de Sabadell. Ahora es titular de 66.261.- acciones. Nunca ha puesto ninguna objeción o queja a ninguna de las operaciones realizadas, por tanto, queda constatado, de forma indubitada que los contratos han sido debidamente confirmados. La demandante ya, en el año 2007 y 2008 adquirió participaciones preferentes y se le hizo el test de idoneidad. El 6/10/2009 ordenó la venta de participaciones preferentes por importe de 233.400.-€ con una pérdida de dinero.

La información fue correcta y completa y la actora tenía experiencia en productos de similar riesgo.

La sentencia de instanciarechaza la caducidad y estima la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO . Como primer motivo de su recurso la parte apelante, Banco Sabadell SA, invoca el error en la valoración de la prueba.

Considera que la testigo manifestó, de forma contundente, la información precontractual que facilitó a la actora, quien además, dispuso del folleto y pudo conocer el contenido de la nota de valores publicado en la WEB, en cuyo resumen explicativo se informa de todos los riesgos, y de los riesgos del mercado.

En el documento número 4, sobre la aceptación de la oferta de recompra que firma el 24 de diciembre de 2012, se le informa de la relación y precio de la conversión, por lo que la actora, desde el primer momento, conocía cómo operaba la conversión y que el recuperar o no el valor inicial dependía del valor de la acción.

Como segundo motivo de su recurso la parte alega que no existió error esencial y excusable.

El error, de existir, no era esencial ni excusable; era imputable a la propia actora que lo sufrió. Se le informó de los riesgos del producto.



CUARTO. Esta Sala se ha pronunciado sobre un producto similar, entre otras, en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 825/17 en la que ya nos remitimos a otras anteriores. En la misma dijimos: "Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la acción de nulidad por error en el consentimiento en la compra de Valores Santander, entre otras, en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 733-17.

En la misma dijimos: El examen sobre si los demandantes compraron los Valores Santander porque su consentimiento se hallaba viciado por error, exige que analicemos las características del producto . [...] Sobre la naturaleza de los BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia del 17 de junio de 2016, Roj: STS 2894/2016, Nº de Recurso: 1974/2014 , Nº de Resolución: 411/2016,Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES, nos ha dicho, con carácter general, que constituyen producto complejo y de riesgo: "1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícilentender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

[...] 2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición." En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada y a la documentación aportada a las actuaciones estimamos que no se ha demostrado que se proporcionase a los actores toda la información necesaria atendiendo a su carácter de producto complejo y de riesgo, con carácter previo a la firma, prueba que correspondía a la entidad bancaria, y cuya extensión pasamos a analizar.

Y, como hemos visto, no es suficiente con que los actores, en este caso, XXXXXase la orden de compra en la que, de forma impresa, se hace constar que ha recibido y leído el Tríptico Informativo y que tiene a su disposición la Nota de Valores, pues en el citado tríptico no se advierte de que se trata de un producto de riesgo con posibilidad de pérdida del capital invertido. Es cierto que uno de los ejemplos existentes alude a una pérdida del 21,07€, pero referido a un supuesto de no pago de remuneración, no al de pago de remuneración y conversión el 19/10/2012, en el que fija TAE 9,394%.- Tampoco se hace ninguna mención al riesgo que entraña la operación en la nota de valores, pues en el apartado "Posibilidad de descensos en la cotización de las acciones" se hace una estimación y se indica que si no se han revalorizado un 16%, puesto que el precio inicialmente se fijó en un 116%, no recibirá en el canje las acciones que se correspondería a la inversión realizada en Valores, pero estas manifestaciones, no dirigidas a los clientes, no son suficientes para considerar que se ha dado cumplimiento a la obligación de informar sobre el riesgo de pérdida, en el momento del canje, de capital invertido.



SEXTO : El Tribunal Supremo, en la sentencia del 22 de enero de 2018, Roj: STS 133/2018, Nº de Recurso: 1795/2015 , Nº de Resolución: 30/2018, Ponente: MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCÁN, realiza un minucioso examen del deber de información de la entidad bancaria en los supuestos de contratos celebrados con anterioridad a la entrega en vigor de la normativa MiFid, porque, si bien, en el presente supuesto analiza un contrato de Swap, examina los criterios generales sobre las obligaciones de información en los siguientes términos (el subrayado es nuestro): "En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (los contratos objeto de este proceso se suscribieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos deswap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017, de 12 de enero , y 10/2017, de 13 de enero ).

De esta doctrina y en lo que ahora interesa, conviene destacar lo siguiente: 1. Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

En este sentido, la ya citadasentencia, 10/2017, de 13 de enero,reitera que la normativa pre-MiFID «ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

»[...

»Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: »'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

2. Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando: a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

La citada sentencia 10/2017, de 13 de enero ,declara al respecto: «[l]a entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

»A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».

b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad,por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error.

La misma sentencia 10/2017 declara sobre este punto: «No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios».

c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos.

Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre ,razona: «Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en lasentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

»[...] »Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo... no se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada».

En particular respecto del mismo banco aquí demandado-recurrido, considera que «no se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada», y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero .

Lasentencia 2/2017, de 10 de enero, reiteró al respecto que: «En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos».

En la misma línea, lasentencia 595/2016, de 5 de octubre, ya había puntualizado que «las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En lassentencias 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, y 692/2015, de 10 de diciembre, entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento».

En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta «una mera ilustración sobre lo obvio», es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 : «No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación deswaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009».

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos «tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto» ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

3. En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swapcon objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: «Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado».

Con anterioridad, la sentencia 503/2016, de 19 julio , declaró: «[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos».

En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre ,también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC ."

QUINTO. Aplicados estos criterios al presente caso hemos de concluir con la desestimación del recurso porque en el test de idoneidad al que fue sometida la actora por el Banco de Sabadell, en noviembre de 2008, que obra unido al folio 82 del tomo II se hace constar, en la pregunta 6ªsobre "¿Que porcentaje de sus activos financieros tiene capital garantizado a vencimiento?" contestó que "El total de mi cartera"; en la 8ª sobre "¿La principal finalidad de sus inversiones en activos financieros es?: Percibir rentas preservando el capital" y a la 10ª "¿Cuál es el nivel de riesgo tolerable para su inversión?" contestó : "No estoy dispuesto a asumir ningún riesgo.".

El hecho de que en otros momentos hubiese adquirido productos de riesgo no determina que fuera conocedora de tal circunstancia cuando adquirió las obligaciones subordinadas objeto del presente procedimiento.

El documento número 14, suscrito por la actora, unido al folio 88, por sí mismo, no desvirtúa las consideraciones realizadas puesto que lo suscribió sin conocer las verdaderas características del producto que adquiría.

Igualmente carece de eficacia el documento número 4 de 24 de diciembre de 2012, unido al folio 40 del tomo II, al que alude la parte demandada sobre el aviso de operación en los mercados, puesto que estamos hablando de obligaciones convertibles, de forma obligatoria, y el documento es de varios años posterior a la adquisición inicial de las obligaciones subordinadas en el año 2009. Es decir que la actora estaba obligada a adquirir las acciones, y la posibilidad sufrir de tales pérdidas no se le indicó en el año 2009 Como hemos indicado, la información que el comercializador ha de facilitar al cliente ha de ser activa, explicando de forma clara sus características y los riesgos de pérdidas, no bastando con una información por remisión a otros documentos, pues, en todo caso y aunque la parte hubiese leído la nota de valores relativa a la emisión, unida al folio 53, de difícil compresión para una persona no experta en la materia, se habla del riesgo de no percibir las remuneraciones; el carácter subordinado que les coloca por delante de las acciones ordinarias; la conversión necesaria en acciones; la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones; riesgos de mercado, en el que únicamente se habla de que el valor de las acciones puede situarse en niveles inferiores al precio de emisión, [...] de modo que el emisor podría sufrir pérdidas. Y en el tríptico, unido al folio 182, igualmente redactado de forma compleja, se habla de estos riesgos, pero en ningún caso se habla de la posibilidad de perder todo o gran parte del capital inicial.



SEXTO : Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO . En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil se condena a la parte apelante al pago de las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Sabadell SA contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 dictada en los autos número 413/17 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valencia, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.