Sentencia CIVIL Nº 389/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 444/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0121214
Recurso de Apelación 444/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 628/2017
APELANTE: ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES y D./
Dña. Ángel Daniel
PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO POZAS OSSET
APELADO: BANCO SANTANDER S.A. ( SUCESORA DE POPULAR BANCA PRIVADA SA)
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 389/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a once de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 628/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid a instancia de ASOCIACION
DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES y D./Dña. Ángel Daniel apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LUIS FERNANDO POZAS OSSET y defendido por
Letrado, contra BANCO SANTANDER S.A. ( SUCESORA DE POPULAR BANCA PRIVADA SA) apelado -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por el/la ;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 09/07/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/07/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' Que procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset actuando en nombre y representación de la ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES (AUGE), que a su vez actúa en nombre de Don Ángel Daniel , contra la entidad POPULAR BANCA PRIVADA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Bueno Ramírez, absolviéndose a la demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, con expresa imposición de las costas causadas por la demanda en esta instancia a la parte actora.' Asimismo, en fecha 16 de octubre de 2018 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN solicitada manteniéndose la Sentencia dictada intacta'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de junio de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima íntegramente, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignados ut supra , la demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción principal de nulidad de contrato financiero a plazo, origen del presente procedimiento, en base a determinadas consideraciones de las que se hará mención, por su relación con este trámite impugnativo, en el siguiente razonamiento jurídico, se interpone recurso de apelación por la parte demandante, cuyos motivos se van a pasar a analizar seguidamente, aceptándose por esta Sala los fundamentos de derecho asentados en aquella resolución judicial, sólo en cuanto no se opongan al contenido de la presente resolución .



SEGUNDO .- Aunque no es hasta el motivo décimo cuando se impugna la sentencia por la indebida aplicación por la Juez a quo del artículo 1301 del CC en cuanto a la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad. Hemos de comenzar con su análisis, en orden a entrar o no en el fondo de la acción ejercitada en primer lugar, consistente en la anulabilidad del contrato por error en la formación y emisión del consentimiento.

El inicio del plazo de caducidad, para el ejercicio de la acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento, respecto de productos estructurados complejos como los aquí analizados, ha sido fijado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al establecer, entre otras, en su sentencia de 21 de marzo de 2018 que: '6 º) Por lo que se refiere al plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad esta sala ha reiterado que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección. La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 : i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , mediante una interpretación delart. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal delart. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad delart. 1301 CCen el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes ' Conforme a lo expuesto, la consumación del contrato controvertido, firmado por las partes el 29 de mayo de 2007, debe fijarse en el día del su vencimiento, tal como recoge la sentencia de instancia, el 29 de mayo de 2012 , fecha en la que se materializó la pérdida de valor del producto, y en la que tras el vencimiento del plazo estipulado se le entregaron al demandante las correspondientes acciones del Banco Popular. Esta es la fecha, fijada en el contrato para su vencimiento y a partir de la cual dejó de surtir efectos entre las partes, y que por tanto debe considerarse como la fecha inicial para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción. A mayor abundamiento la sentencia de instancia para despejar cualquier duda, analiza la carta que el demandante remitió al director de la entidad, comentándole que se sentía engañado, de fecha 11 de marzo de 2013, que evidencia que en dicha fecha el demandante ya era muy consciente de la pérdida de valor del producto contratado, y del posible error en que hubiera incurrido a la hora de su contratación, por lo que sin duda, cuando se interpuso la acción, el 29 de junio de 2017, el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1.301 del Código Civil , para el ejercicio de la acción de nulidad relativa por error en el consentimiento, había transcurrido. Por lo que dicho motivo debe ser desestimado.



TERCERO .- Procede por tanto, entrar a examinar si concurren los presupuestos para la estimación de la acción de reclamación por daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario por la parte demandante, y que se fundamenta en la falta de información dada por la entidad bancaria al demandante, en la fase precontractual, como cliente minorista, de las características y riesgos de los productos contratados, pretensión desestimada por no dar contenido a la misma el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la demandada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo integra la responsabilidad por daños y perjuicios en el incumplimiento por las entidades bancarias de su obligación de informar con motivo de la labor de asesoramiento realizada para la contratación de productos de inversión, como así lo establece la Sentencia de 13 de septiembre de 2017 al establecer ' Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad '.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo integra esa obligación en la labor de asesoramiento tanto antes como después de la incorporación a nuestro ordenamiento de la normativa MIFID, como así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 que señala ' Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , y 594/2016, de 5 de octubre ' .

La razón que justifica la desestimación de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios en la Sentencia recurrida, planteada con cita del art. 1101 CC , conforme a lo expuesto, no se comparte porque la causa de pedir que sustenta la pretensión es el incumplimiento de la obligación precontractual de informar vinculada a la labor de asesoramiento, concurrente en el presente caso por el ofrecimiento del producto financiero, 'Contrato Financiero a Plazo' por la demandada al demandante como cliente habitual de la entidad, obligación precontractual que no trae causa del contenido obligacional de los contratos por los que fueron adquiridos los productos de inversión sin que por ello la inexistencia de incumplimiento de obligaciones contractuales por la demandada pueda justificar la desestimación de la pretensión indemnizatoria ejercitada.



CUARTO .- El contrato suscrito por las partes denominado Contrato Financiero a Plazo (CFA) consiste en una inversión de un capital cuya rentabilidad se encuentra ligada al comportamiento de una serie de valores subyacentes, en este caso en las acciones de Banco Popular Español, S.A. Según definición de la circular de la CNMV 3/2000, de 30 de mayo, es un contrato no negociado en mercados secundarios organizados por los que una entidad de crédito recibe de su clientela dinero o valores, o ambas cosas, asume una obligación de reembolso consistente bien en la entrega de determinados valores cotizados, bien en el pago de una suma de dinero, o en ambas cosas, en función de la evolución de la cotización de uno o varios valores, o de la evolución de un índice bursátil, sin compromiso de reintegro íntegro del principal recibido. Es un producto financiero derivado, complejo y de alto riesgo, incluido en el anexo I, sección C, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, que considera como tales los activos (o productos) financieros de inversión sin garantía de devolución del capital invertido, con un vencimiento determinado y una rentabilidad ligada a la evolución de una acción bursátil, un índice, un tipo de interés, fondos de inversión, materias primas o un tipo de cambio, siendo nota esencial la existencia de un activo de referencia (activo subyacente) al que se vincula la rentabilidad final del producto, que en consecuencia no es un porcentaje fijo del nominal, sino que está vinculado a la evolución de los activos subyacentes. Como señala la sentencia de esta misma sección de la AP Madrid, de 21 de febrero de 2018 , ' Se trata de un producto altamente especulativo cuya rentabilidad o remuneración depende de muchos factores variables, y lo que es más importante que tiene un alto riesgo, que puede materializarse no sólo en que no se produce la rentabilidad esperada, sino en la pérdida de parte o incluso todo el capital invertido, (...). La relación contractual objeto de litigio presenta, en efecto, los rasgos genéricos de un contrato de adquisición de un bono estructurado, producto financiero sujeto a la regulación de laLey 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores según se desprende de su art. 2, incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007 , que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no '. Este producto como también pone de manifiesto la SAP Guipúzcoa, Secc. 2ª, de 24 de junio de 2016 , ' puede generar pérdidas que alcancen la totalidad del importe invertido ya que el resultado final de la inversión depende de la evolución de la cotización de los valores subyacentes según las condiciones del contrato. Por otra parte, es un producto que no se negocia en los mercados secundarios organizados, por lo que resulta muy complicado deshacer anticipadamente la inversión. Igualmente, se trata de un producto financiero sin liquidez, por lo que el inversor no podrá recuperar su inversión hasta el vencimiento del contrato '. La STS de 25 de febrero de 2016 , pone de manifiesto que ' Elartículo 2 LMV considera productos financieros sujetos a su regulación este tipo de depósitos, incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007, puesto que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y o que no fueron objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Por tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores '. En este tipo de contratos, 'la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. Elart. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. Elart. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y elart. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

En el presente caso no es de aplicación ésta última norma puesto que el CFA fue suscrito el 29 mayo de 2007 y por tanto con anterioridad a la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó la redacción de la Ley de Mercado de Valores, pero sí los arts. 78 y 79 LMV, que establecían deberes de diligencia y transparencia frente al cliente y de aseguramiento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y de mantenerlos siempre adecuadamente informados. Asimismo es de aplicación el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que imponía a las mencionadas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes. En el apartado relativo a la información a los clientes imponía como reglas de comportamiento a observar más destacables, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. En definitiva, como recuerda entre otras la STS de 13 de enero de 2017 (ROJ: STS 26/2017 ) ' la normativa pre-MiFID 'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía '.



QUINTO .- Desde la anterior normativa y doctrina jurisprudencial, la prueba practicada permite concluir, que la entidad apelada no cumplió la normativa sectorial referente al deber de información exigible, atendida su naturaleza de producto de riesgo y complejo y el perfil del inversor.

El propio banco, cataloga al demandante como cliente minorista, tal como consta en el propio contrato, aunque en el procedimiento trate de presentarlo, como un experto inversor profesional. No existe prueba, de que por sí tuviera conocimientos especializados en productos de inversión complejos, o semejantes al que es objeto del litigio, ni que tuviera otras inversiones similares. Su profesión de ingeniero industrial y de obras públicas, no le otorga especiales conocimientos financieros, y las inversiones realizadas tampoco evidencia un perfil inversor profesional. Consecuentemente con ello el Banco, después de recabar información sobre el perfil del cliente, que ya lo era del banco desde hacía años, y al que aproximadamente un año antes de la inversión habían derivado a 'Popular Banca Privada', lo clasificó como cliente minorista. El hecho de que tuviera otras inversiones en el mismo banco no evidencia que fuera un inversor experto, sino simplemente que tenía invertido su dinero en productos bancarios. No ha quedado acreditado que la iniciativa para invertir en este producto partiera del demandante, por el contrario, en el interrogatorio practicado, el mismo manifiesta que le fue ofrecido por el asesor asignado por el banco, que incluso se desplazó de Murcia a Albacete para ofrecerle el producto y facilitarle la inversión. Esto explica, que residiendo el actor en Albacete hiciera la inversión en una sucursal de un banco de Murcia.

Por tanto y puesto que según esta Sala ha afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, cuyo incumplimiento por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de este tipo de productos financieros complejos, puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento. Por tanto, y sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, también puede dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios, como expone el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno , de 20 de enero de 201, en la que señala que: 'Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE , MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', y que es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

De otro lado, para que exista asesoramiento, cono razona la STS de 25 de febrero de 2016 , 'no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En el presente caso, consta que el demandante, contrató este producto por la recomendación que le realizó el asesor de Popular banca Privada, que incluso se desplazó a Albacete donde residía el demandante, desde Murcia, que era donde se encontraba la sucursal bancaria en la que trabajaba el asesor, y que le ofreció este producto en concreto, como apropiado para invertir sus ahorros.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, aplicable por razones temporales a este contrato, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Así lo razona la reciente STS de 30 de septiembre de 2016, rec. 1015/2013 (EDJ2016/171360) que añade que ' La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha Directiva. Los arts. 10 a 12 de la Directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a 'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'. Estas obligaciones de las empresas de inversión son reforzadas y formalizadas por la posterior Directiva MiFID'.

La sentencia del Tribunal Supremo num.603/2016, de 6 de octubre de 2016 , reitera la siguiente doctrina: 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Por todo lo expuesto, este Tribunal considera viable la acción ejercitada con carácter subsidiario por el demandante, acción indemnizatoria ex artículo 1101 del CC por los perjuicios generados al cliente a consecuencia de la contratación del producto a los que se contrae el presente procedimiento. En consecuencia se considera que cabe un examen individualizado de la acción indemnizatoria, dado el hecho acreditado qde que e la iniciativa de ofrecer el producto como conveniente fue de la entidad bancaria, y por tanto hubo labor de asesoramiento.

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm.

82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre , tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento del artículo 1101 del CC , siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores.

La AP Cadiz sección 7ª en sentencia nº 586, de 5 de diciembre de 2016 , aplica la misma doctrina, al estimar que ' tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 -conforme a lo resuelto por de las STS 244/2013 de 18 de abril (EDJ2013/70366 ) , 754/2014 de 30 de diciembre ( EDJ2014/236904) , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. El caso de la citada sentencia dicho perjuicio era la pérdida de la inversión, y en ese caso el perjuicio se cifra en las cantidades pagadas al banco consecuencia de no poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés que se aplicaban al préstamo hipotecario inicialmente suscrito'.

Esta posibilidad también ha sido reconocida por el TS en sentencia de 13 de julio de 2015, rec.

2140/201 , en la que afirma que 'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'. Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.

La STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento , (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría ' incurriendo en negligencia ' y 'omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación ' ( arts. 1101 y 1104 CC ).' En cualquier caso, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, por ejemplo en la S.

del pleno, de 12 de enero de 2015 , la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Por lo que procede el acogimiento del presente motivo de impugnación, estimando la acción indemnizatoria por los perjuicios causados por una deficiente información, puesto que correspondiendo a la entidad bancaria la prueba relativa al cumplimiento por su parte de todos los deberes de información y haber actuado con la diligencia exigible, así como el cumplimiento de los estándares de información referidos, y contemplados en la normativa señalada no lo ha realizado. Insiste en que el demandante era un inversor avezado, pero el mismo lo clasificó como minorista, y costa que fue el banco quien le ofreció expresamente el producto como recomendable.

El demandante no es un inversor profesional. Carece de formación y estudios financieros. El hecho de tratarse de un empresario o que disponga de un patrimonio notable fruto de su actividad empresarial no impide el mantenimiento de su categoría como un cliente minorista, tal como lo consideró la entidad bancaria. Como apoyo a tal calificación como sustento merecedor de la especial protección citamos diferentes resoluciones en las que la condición de empresario o incluso la titulación en Ciencias Económicas no se constituye como obstáculo para la protección que brinda la LMV en relación a la contratación de productos complejos. Así lo razona por ejemplo la STS de 30 de noviembre de 2016 , al decir que 'El hecho de que el demandante sea diplomado en empresariales y trabaje en la administración de un pequeño taller de herraje no supone el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como son estos productos de inversión 'híbridos' no es la de un diplomado en empresariales que trabaja en una pequeña empresa, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos' y la STS de 30 de septiembre de 2016 , afirma que 'El hecho de que las clientes sean sociedades mercantiles, que uno de los administradores tuviera cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario (en este caso, del sector de la fabricación y venta de mobiliario) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos' En relación a la acreditación del deber de información la STS de 4 de febrero de 2016 dice que 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo'. Añadiendo que 'La entidad financiera debe acreditar que ha facilitado una información exacta, veraz, suficiente, transparente y sobre todo haberse cerciorado que el destinatario tiene cabal conocimiento del producto que concierta, y de sus riesgos'.

En contra de la posición mantenida por la sentencia sí concurren los requisitos para el éxito de la acción indemnizatoria ex artículo 1101 del CC : Existe un vínculo contractual entre las partes en la medida que BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a través de su servicio de banca privada ( POPULAR BANCA PRIVADA ) prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión en los términos previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 .

Como ya hemos razonado anteriormente, hubo labor de asesoramiento, siquiera fuese puntual, y, por tanto, el incumplimiento de la obligación de informar puede conceptuarse como un incumplimiento contractual.

Y fue ese incumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada el que llevó al actor a contratar, por lo que, existe una relación de causa-efecto entre ese incumplimiento y el eventual daño sufrido.

La Sentencia 244/2013, de 18 de abril STS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/04/2013 , entendió que del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales ' constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas '.

Aunque esa sentencia se refería a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que la normativa sectorial impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, según se razona en la STS de 16 de noviembre de 2016 , como aquí ocurrió, aunque se tratase de un asesoramiento puntual.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios, ex. art. 1.101 CC , basada en el incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones de información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Se ha producido un daño evaluable consistente en la pérdida del capital invertido consecuencia de la contratación por indicación de la asesoría del Banco del contrato financiero a plazo objeto del presente procedimiento.

Finalmente hay un evidente nexo causal entre la actuación de la entidad que asesoró, caracterizada por la falta de información suministrada y el daño causado al cliente.



SEXTO.- En cuanto a la extensión de la responsabilidad, debe recordarse que conforme a la doctrina legal, de la que son ejemplo las SSTS de 14 y 22 de Marzo de 2018 , 16 noviembre 2017 y 5 mayo 2008 , en la liquidación de los daños indemnizables deben computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor: 'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste'. Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

En el presente caso, en la demanda se cuantificó el daño en el principal invertido, 350.000 euros, cuya pérdida ha sido íntegra, más los intereses legales devengados desde la fecha de compra del producto.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , procede imponer a la demandada el pago de las costas de la instancia, sin hacer especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Pozas Osset, en nombre y representación de AUGE, en representación de su asociado D. Ángel Daniel , contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2018, dictada en el procedimiento Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid , bajo el cardinal 628/2017y revocamos la citada resolución.

2º.- Estimamos la acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de la suscripción del producto denominado 'Contrato Financiero a Plazo', por importe de 350.000 euros, ejercitada por el recurrente contra POPULAR BANCA PRIVADA, hoy BANCO SANTANDER S.A., y declaramos que esta debe indemnizar a aquel en la suma de 350.000 euros, condenando a la demandada al para al demandante dicha cantidad, con sus intereses legales devengados desde la fecha de contratación del producto, así como los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda ( art. 1.108 CC ) y los de mora procesal ( art. 576 LEC ) desde esta fecha, estimándose así íntegramente la demanda.

3º.- Condenamos a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las de esta segunda.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0444-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 444/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.