Sentencia CIVIL Nº 389/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 159/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0007579
Recurso de Apelación 159/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares
Autos de Juicio Verbal (250.2) 687/2017
APELANTE: Dña. Consuelo
PROCURADOR D. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ
APELADO: GESTION INTEGRAL DE INVERSIONES B&M II, S.L.
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a once de diciembre de dos mil diecinueve.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en
trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 687/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª
Instancia nº 05 de Alcalá de Henares, en los que aparece como parte apelante Dña. Consuelo representada
por el Procurador D. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ y defendida por la Letrada Dña. MARÍA ARACELI PEÑA
GONZALEZ., y como parte apelada GESTION INTEGRAL DE INVERSIONES B&M II, S.L., representado por
el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el; Letrado D. PABLO NAVASQUES DACAL, todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 03/07/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 03/07/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la mercantil BANKIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gemma Muñoz Minaya, contra los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , esc. NUM001 , NUM002 , de Alcalá de Henares (Madrid), identificándose a DÑA.

Consuelo , representada por el Procurador de los Tribunales D. Raúl del Castillo Peña, debo declarar que los demandados (identificados y, en su caso, no identificados) ocupan la referida finca en precario, declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando a DÑA. Consuelo y, en su caso, a los IGNORADOS OCUPANTES del inmueble, a que dejen libre y expedita y a disposición de sus legítimos propietarios el inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 , esc. NUM001 , NUM002 , de Alcalá de Henares (Madrid), apercibiéndoles que de no hacerlo así en el plazo de un mes desde que la sentencia adquiera firmeza, serán lanzados a su costa; las costas de este juicio serán abonadas por la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Consuelo , al que se opuso la parte apelada GESTION INTEGRAL DE INVERSIONES B&M II, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2019..



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada.

El procedimiento se inició mediante demanda presentada por Bankia, S.A., sustituida procesalmente por Gestión Integral de Inversiones B&M II, S.L., planteando acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes del inmueble litigioso, resultando después identificada doña Consuelo .

La sentencia dictada en la primera instancia declara probado que la vivienda litigiosa es propiedad de la parte actora, así como que aparece ocupada por doña Consuelo y otros ignorados ocupantes, sin título que les legitime al efecto y sin pagar renta o merced. Tras exponer la normativa y doctrina jurisprudencial relativa a la figura del precario, concluye que procede estimar íntegramente la demanda, por haberse acreditado los requisitos que permiten apreciar una situación ocupación sin título. Las alegaciones defensivas de la parte demandada no desvirtúan el fundamento de la pretensión, por lo que se acogen en su integridad las pretensiones de la parte actora.



SEGUNDO.- Motivo de recurso.

Frente al anterior pronunciamiento interpone recurso de apelación doña Consuelo , alegando no haber negado que la propiedad de la vivienda corresponda a Bankia, S.A. Añade que el procedimiento seguido, de desahucio en precario, resulta inadecuado, pues la parte demandante nunca ha cedido en precario a la ahora apelante el derecho de poseer o disfrutar la vivienda, siendo así que al no preceder la cesión de uso no concurre la figura del precario.



TERCERO.- Adecuación del procedimiento.

La cuestión planteada ha sido analizada por esta Sala en anteriores resoluciones, como en S. 11.Oct.2010, atribuyendo un ámbito no restringido al juicio de precario contemplado en el art. 250.1.2 L.E.c., en coincidencia con otras resoluciones en aquélla citadas, incluyendo en el concepto de precario los supuestos de posesión sin título, posesión tolerada y posesión cedida sin mediar precio, todo ello en los siguientes términos: ' Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : '(...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: '(...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario 'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor'. Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 : '(...) El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario- viene determinado por el propio concepto de precario. En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos: a/ La posesión sin título. b/ La posesión tolerada. Y c/ La posesión concedida. Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión'.

Sentencia de la sección 13ª de esta misma Audiencia Provincial, de 29 de diciembre de 2006: '(...) En el juicio de precario no sólo debe examinarse cuanto atañe al título del demandante del que deriva su legitimación causal, sino cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante. Por lo expuesto, no resulta acertado el argumento de la resolución apelada que pospone a un juicio ulterior la resolución del conflicto suscitado, bien mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria o de una declarativa de dominio. El objeto de los procedimientos en que se ejerciten estas acciones y la causa de pedir es distinto al de este juicio en el que el debate y la decisión judicial no puede ir más allá de, una vez acreditada por el actor la titularidad de un derecho a real que le confiera el derecho a poseer una finca, reconocerle el derecho a recuperar esa posesión frente a quien la detenta sin título o con un título inhábil e ineficaz. En definitiva, la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna que exija reanudar el debate a un proceso plenario, máxime cuando tal carácter le es reconocido por la Ley al segundo, sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio'.

Sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2006 : 'Como pone de relieve la sentencia de esta misma Audiencia de 20 de julio de 2004 , a partir de la ausencia o indeterminación del plazo, la variante del uso, careciéndose del pago de un precio o merced y de título eficaz posesorio oponible, se amplía la figura del comodato y, aunque con analogías, se articula el precario dentro de ese género ( artículo 1750 del Código civil . La figura del precario, que aparece según doctrina mayoritaria encuadrada en ese precepto (si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad), no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced alguna utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor ( SSTS de 31 de enero de 1995 , 30 de octubre de 1986 y 13 de febrero de 1958 )'.

En el mismo sentido, la sentencia de la misma sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de noviembre de 2006 : '(...) lo precedente nos lleva ahora a examinar el concepto de precario, figura a la que alude, como hemos indicado, el artículo 250.1.2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil , como así lo hacía el artículo 1565.3º del precedente texto legal, concepto que jurisprudencialmente se concibe no sólo como la graciosa concesión a ruego del precarista del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 junio 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'; señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pudiera ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; precisando también la jurisprudencia ( SSTS de 30-10-86 y 31-1-95 ) que el objeto del juicio de desahucio en precario se extiende a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor; partiendo de lo precedente es también de señalar que conforme a la genérica regla relativa al 'onus probandi' o carga de la prueba, sobre el demandado de precario que reconoce la ocupación pesa la carga de probar el título habilitante de esa ocupación, una vez acreditado el derecho de propiedad de quien demanda, propiedad que por principio se presume libre; desde lo hasta aquí expuesto hemos de concluir con la sentencia de instancia que ninguna prueba aporta la demandada en justificación de título que habilite la ocupación, pues no lo es tal una ocupación de la finca anterior a la fecha en que los demandantes la adquieren, y aun después, lo que motiva la demanda, cuando no se ofrece prueba en justificación de esa ocupación, ni siquiera de la convivencia more uxorio con el anterior propietario y menos que entonces fuera adquirida conjuntamente por ambos (...)'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de enero de 2003 , que estima el desahucio por precario en un supuesto en el que 'la ocupación está basada en la mera tolerancia del propietario anterior (...)'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de abril de 2006 , que estima la acción de desahucio por precario y afirma que 'en principio, el proceso elegido presupone que el demandado disfruta la finca sin título legitimo para ello, bien porque no lo hubiera tenido nunca, bien porque el que hubiera amparado dicha posesión, hubiera perdido su eficacia (...)'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 6 de octubre de 2005 , que estima el desahucio en precario y rechaza la alegación de inadecuación del procedimiento afirmando que existe el precario 'por permanecer en el uso continuado de una vivienda sin ostentar título alguno, una vez vendida la propiedad, sin pagar precio o merced alguna. Concurren todos los requisitos establecidos para el precario. El demandado ocupa la vivienda sin más carácter que la mera tolerancia de los demandantes, sin que pueda reclamarla a su voluntad, como se prevé para la figura del comodato (...) a través del juicio verbal se pretende el desahucio del demandado en su condición de precarista, con independencia de que éste pueda alegar lo que estime conveniente en defensa de su tesis sobre la existencia de un comodato'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 24 de noviembre de 2003 , que aprecia la concurrencia del desahucio por precario definiendo el mismo por la 'ocupación por el demandado del inmueble propiedad del actor sin justo título y sin pagar merced o renta a cambio '.



CUARTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. del Castillo Peña en representación de doña Consuelo , contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares, bajo el número 687 de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0159-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.