Sentencia CIVIL Nº 389/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 675/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0004413
Recurso de Apelación 675/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
514/2016
APELANTE: D. Marcelino
Procurador: Dña. María Isabel Salamanca Álvaro
APELADO: Dña. Lourdes
Procurador: Dña. Marta Isla Gómez
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 30 de abril de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda
y custodia bajo el nº 514/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Marcelino , representado por la Procuradora doña María Isabel Salamanca Álvaro.
De otra, como apelada, doña Lourdes , representada por la Procuradora doña Marta Isla Gómez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda promovida por Lourdes contra Marcelino se establece como medidas paterno filiales respecto del hijo menor las siguientes: 1º- La atribución a la madre sobre la guardia y custodia del hijo menor de edad, siendo su patria potestad compartida.

2º- Fijar en 350 euros/mes a cargo del padre la pensión de alimentos a favor del hijo, actualizable conforme a IPC y a ingresar en los 5 primeros días de cada mes.

3ª- Fijar un régimen de visitas a favor del padre consistente en: El padre tendrá como régimen de visitas para estar en compañía del menor los fines de semana alternos de cada mes, recogiendo al hijo en el domicilio familiar los viernes a las 19:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, reintegrándole al domicilio familiar donde convive con la madre. Respecto a los puentes o días festivos, corresponderá a aquél progenitor con el que los hijos menores se encuentren en régimen de visitas.

En el supuesto de que hubiere desproporción en el disfrute de los citados puentes a favor de uno de los progenitores, se repartirá entre ambos al cincuenta por ciento.

Asimismo, el padre mantendrá visitas con el hijo todos los miércoles desde las 17:00 horas que le recogerá a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas que, será reintegrado al domicilio familiar.

Las vacaciones de Navidad escolares serán divididas por mitades, dividiéndose en dos periodos: primer periodo del 24 de diciembre a las 17:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas; segundo periodo del 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día 7 de enero a las 17:00 horas. Corresponderá la elección de los períodos los años pares a la madre y los años impares al padre.

La recogida y entrega del menor se hará siempre en el domicilio materno.

Las vacaciones de Semana Santa se asignarán completas cada año a uno de los progenitores, correspondiendo a la madre los años impares y los años pares al padre.

La recogida y entrega del menor se hará siempre en el domicilio materno.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos: 1) Desde el primer día de vacaciones escolares a las 20:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas.

2) Desde el 15 de Julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de Julio a las 20:00 horas.

3) Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de Agosto a las 20:00 hora.

4) Desde el 15 de Agosto a las 20:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares a las 20:00 horas.

Esto dicho, se asignará a cada progenitor, cada año, conjuntamente los períodos 1) y 3) a un progenitor, y los períodos 2) y 4) al otro.

Corresponderá la elección de los períodos los años pares a la madre y los años impares al padre.

La recogida y entrega del menor se hará siempre en el domicilio materno.

Durante todos los periodos vacacionales establecidos se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana señalados.

El progenitor custodio facilitará la comunicación del hijo menor con el padre bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso del menor, estableciendo como hora límite las 21:00 horas.

Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación con el hijo con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual.

Ambos progenitores deberán comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con el hijo, dirección y teléfono.

En el caso de que el hijo se encontrará enfermo o accidentado sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor que no tenga en ese momento al hijo viviendo con él podrá visitarle en el domicilio donde se encuentre, días alternos de 17 a 20 horas.

Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, deberán ambos cónyuges notificárselo al otro de forma fehaciente.

Ambos progenitores no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía del hijo sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y comunes por mitad.

Así lo dispone y firma, D. Agustín Carretero Sánchez, Magistrado titular de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Marcelino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Lourdes y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de la parte demandado-apelante, don Marcelino , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 21 de noviembre de 2017, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Luis Pablo nacido el NUM000 -2009, de 10 años en la actualidad, que estimando la demanda establece las medidas definitivas, anteriormente descritas, y entre otras se fija una pensión alimenticia a favor de su hijo, con cargo al padre de 350 € mensuales, y el régimen de visitas, entre otras los miércoles desde las 17,00h a la salida del colegio a las 20,00h que sea reintegrado al domicilio familiar; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Solicita que se revoque la sentencia apelada y dicte sentencia que estime el presente recurso de apelación, que establezca la obligación del demandado de prestar alimentos a su hijo, fijando una pensión de 100 € mensuales y eliminando las visitas de los miércoles inter semanales, alega como motivo infracción del art. 93 y 146 del CC, y la imposibilidad de cumplir con las visitas de los miércoles.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso al estimar la sentencia conforme a derecho, habida cuenta la prueba practicada y los ingresos del progenitor y asumible la pensión de alimentos fijada en la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita se dicte sentencia con la desestimación integra del recurso.



SEGUNDO.- Pensión de Alimentos.

La sentencia fija una pensión de alimentos fundamentada en los ingresos que admite el padre, entre 1.200y 1.300€ mensuales, constando que figura como autónomo desde marzo de 2016, y la información patrimonial obrante en los autos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos de los hijos menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo receptor ( art 93 CC), teniendo en cuenta también la obligación de prestar alimentos del otro progenitor, en este supuesto el custodio, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art.

93, 145.1), y que, en el presente supuesto no se hace atribución del uso de la vivienda familiar, cada progenitor hace frente a los gastos de su propia vivienda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC.

En el recurso, se insiste en que sus ingresos dependen de los trabajos que le encarguen y que son muy variables, siendo algunos meses inferiores 600 € mensuales; que abona 600 € por el alquiler de la vivienda y que tiene otros tres hijos en Colombia, que los gastos del menor que se acreditan son escasamente 350 € mensuales; nada se alega en la sentencia de los ingresos de la madre.

Examinadas las actuaciones, hay que destacar los siguientes hechos de interés para resolver el motivo del recurso, del padre, que consta de alta desde el 1-3-2016 como autónomo, reconoce en el interrogatorio que gana entre 800 y 1300 € mensuales, dependiendo del trabajo que tenga, realizando reformas, con una base de cotización de 919,80 € (f. 104), tiene diversos periodos trabajados como fijo; no se acreditan vehículos, ni cuentas bancarias, en la consulta del Punto Neutro Judicial, ni el padre aporta documentación, sobre el alquiler de la vivienda, aunque manifiesta que anteriormente vivía con otra persona, ni la ayuda a otros hijos, no se acredita ningún otro dato que permita valorar su economía, tampoco se aportan indicios sobre la económica familiar que sustenten un situación económica mejor o ingresos notablemente superiores a los reconocidos.

La madre manifiesta que trabaja como limpiadora, y dice obtener solo 360 € al mes, tiene otra hija menor que convive con ellos, y tiene una pensión de alimentos de su progenitor; la vivienda donde viven es de alquiler abonándose una renta de 650 € mensuales; el menor y su hermana acuden a un centro público de enseñanza, sin que se acrediten gastos especiales.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado la vista, con el interrogatorio del padre se ha de estimar en parte el recurso, porque los ingresos reconocidos del padre y los datos objetivo no permiten acreditar indicios para fijar esa pensión alimenticia, por lo que se considera más proporcionada, a tenor de lo dispuesto en el art. 146 del CC la cantidad de 250 € mensuales de pensión para el hijo menor, desde la presente resolución conforme a la jurisprudencia del TS.

El motivo del recurso debe estimarse en parte

TERCERO.- Régimen de visitas.

El padre solo recurre la tarde del miércoles, al alegar que si tiene trabajo no puede cumplirla, el régimen de visitas fijado se estima beneficioso para el menor, y es a falta de un acuerdo entre los progenitores, por ello se debe de mantener la tarde inter semanal, que a falta de acuerdo es los miércoles, y sin perjuicio de que pueda variar de día por acuerdo de los padres, en los supuestos en que el progenitor acredite tener trabajo que le impida estar con el menor.

El motivo debe decaer, sin perjuicio de los acuerdos de los padres.



CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Marcelino , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de DIRECCION000 , seguidos contra doña Lourdes , para acordar las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 514/16, y debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, y debemos acordar y acordamos: 1º Se fija una pensión de alimentos para el hijo menor, con cargo al padre don Marcelino , de 250 € mensuales, desde la presente resolución, en doce mensualidades, que se abonaran en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, que se actualizará a primero de enero de cada año en los cinco conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

2º Se mantiene la tarde de los miércoles de día semanal, que podrá variar con acuerdo de los padres, previa acreditación de que el padre no puede asistir.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0675-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe