Sentencia CIVIL Nº 389/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1332/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001332/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 389/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veinte de junio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 001522/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Trinidad representada por la Procuradora
Dª. MARIA CORTES CERVERA y defendido por la Letrada Dª. SONIA MILARA BALLESTER y de otra como
demandado, D. Artemio , representado por la Procuradora Dª. CRISTINA COSCOLLA TOLEDO y defendido
por el Letrado D JOSE LUIS SAIZ SEGURA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 4-6-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Trinidad contra Artemio debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados , con todos los efectos legales, y con aprobación de las siguientes medidas : 1º- La patria potestad y la custodia sobre las hijas menores será compartida.Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:a)Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.b)Elección inicial o cambio de centro escolar.c)Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.d)Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).e)Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/ es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.se mantiene hasta el inicio del curso escolar 2019-2020 la custodia materna con el siguiente régimen de estancias y visitas : Martes y Jueves de 17 a 20 horas y fines de semana desde las 10 am del Sábado a las 20 pm del Domingo, a partir de 2019 los fines de semana se iniciarán a la salida de la guardería los Viernes y una de las visitas será con pernocta . Las vacaciones se disfrutarán por mitad , repartidas las de verano por semanas.Cuando se inicie el curso escolar en Septiembre de 2019 , la convivencia será conjunta con ambos padres , por periodos semanales desde la salida del colegio los lunes.2º El uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico corresponde a la esposa y a las hijas.3º-. Se fija una pensión por cada hija de 200 € mensuales a cargo del Sr Artemio en tanto las menores sigan bajo la custodia materna , abonándose por mitad el gasto de guardería y de colegio en su caso . Se abonarán las pensiones con efectos de la demanda, una vez deducidas las cantidades satisfechas por el padre . A partir de la instauración de la guarda conjunta ambas partes se harán cargo de los gastos de sus hijas el tiempo que los tienen en su compañía e ingresarán cada uno en una cuenta bancaria la cantidad precisa mensuales para atender sus gastos domiciliados - colegio, actividades extraescolares , gastos extraordinarios .... .-. 4º- Se acuerda la disolución del régimen económico conyugal .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintidós de mayo para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas derivadas, respecto de las hijas comunes, llamadas Belinda y Bibiana , nacidas ambas el día NUM000 de 2016, la patria potestad compartida, la custodia materna con un régimen de visitas para el progenitor de martes y jueves de 17 a 20 horas y fines de semana alternos que se iniciaría el viernes a partir de 2019 y estancias en vacaciones por mitad, en periodos semanales las de verano, con obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por cada hija. Se dispuso un régimen de custodia compartida semanal a partir del inicio del curso escolar 2019-20 sin pensión de alimentos. El uso de la vivienda familiar se atribuyó a la esposa (propietaria) La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la esposa que discrepa de lo resuelto en cuanto dispone un régimen de custodia compartida a aplicar en el momento que se prevé y pernoctas en la intersemanal a partir de 2019 y alega que no se han tomado en consideración el beneficio de las menores y que, al disponer las medidas, debía hacerse de manera progresiva, dado que las menores convivían con la progenitora desde que el progenitor se había marchado del hogar familiar en diciembre de 2017, y solicitó que se dispusiera un régimen de custodia materna, según las recomendaciones efectuadas por la perito judicial, que había propuesto la custodia exclusiva de la madre si bien ampliando u flexibilizando el régimen de visitas.

Respecto de la pensión de alimentos, alega que la sentencia no se había pronunciado sobre el sistema de actualizacion ni sobre el pago de los gastos de guardería por mitad según se había solicitado y alegó que la cuantía de la pensión de alimentos no era proporcionada a los ingresos de los progenitores, ni se había tenido en cuenta la distinta posición de las partes en el aspecto patrimonial y solicita, por último, que se disponga la obligación de abonar la pensión y gastos de guardería desde la presentación de la demanda.

La representación del esposo y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Respecto del régimen de custodia, rige en esta materia el Código Civil (art. 92 ). El TS tiene declarado, por ejemplo en sentencia de 1.10.10 , que la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, que debe basarse en razones objetivas, y no el interés de los progenitores.

Asimismo, en la STS de 21 de septiembre de 2016 dice ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :'La interpretación del artículo 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.' En el presente caso, la perito señaló diversos elementos favorables a la custodia compartida como la cercanía de los domicilios, que ambos progenitores presentan capacidades para procurar la atención y cuidado que requieren las hijas, disponen de tiempo y recursos personales, familiares y sociales para el desempeño parental y red de apoyo, la relación entre los progenitores es cordial y de mutuo respeto y la progenitora ha mostrado una actitud facilitadora de las visitas y de la comunicación de las hijas con el progenitor.

Las menores han convivido con la progenitora desde que cesó la convivencia de los progenitores, cuando tenían un año aproximadamente y la perito señaló que están ajustadas psicológicamente, con ausencia de problemas emocionales, conductales o en las funciones ejecutivas y no hay indicios de problemas interiorizados ni exteriorizados y el nivel de recursos personales es bueno para su edad, el desarrollo evolutivo mostrado es adecuado a su edad y tienen buena capacidad para establecer vínculos de apego de forma correcta. La perito judicial recomendó con toda claridad que se mantenga la custodia materna con un ampliación del régimen de visitas con el progenitor evitando un cambio brusco y en lo posible la sensación de inseguridad en las primeras etapas de la vida. La recomendación fue la custodia materna con visitas en fines de semana alternos de viernes a domingo y dos intersemanales y consideró que, en un horizonte de tres años, se podría afrontar la custodia compartida, pero no recomienda su implantación a fecha determinada puesto que considera que las conclusiones se refieren al momento actual en las presentes circunstancias y no en otras.

Por ello no se estima conveniente la fijación de un régimen de custodia compartida en un futuro, pues se desconoce si ello resultará beneficioso para las menores cuando llegue el momento, siendo prematuro un pronunciamiento en la actualidad, sin perjuicio de que las partes pueden instar en el futuro una modificación en el régimen de guarda que podrá acordarse por mayor conocimiento de causa y valoración en dicho momento en atención a las circunstancias que concurran cual sea el interés de las menores.

Procede, en consecuencia, revocar la sentencia respecto al pronunciamiento de aplicación del régimen de custodia compartida a partir de septiembre de 2019 y disponiendo el regimen de visitas que se recomendó por la perito.



TERCERO.- Respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, tomando en consideración los ingresos de los progenitores que resulta de la información que proporciona la Agencia Tributaria (Punto Neutro Judicial), similares, en torno a los 2.600 euros mensuales netos, y también que la progenitora custodia la que proporciona la habitación, debiendo contribuir el progenitor a la cobertura de tal gastos, procede fijarla en 300 euros mensuales por hija, resultando escasa la fijada de 200 euros mensuales por hijo, en atención de dichos ingresos y a que el progenitor dispone de vivienda en propiedad con una cuota hipotecaria módica y un préstamo personal (226 euros mensuales por el primero y 54 euros mensuales por el segundo, según alegó en la contestación a la demanda).

En lo referente a los gastos de guardería en la sentencia se dispuso según lo que solicita la apelante (es decir, que el gasto de guardería sea abonado por mitad por los progenitores, obviamente con independencia del abono de la pensión de alimentos), lo que resulta adecuado. El pago de la pensión (y el coste de la guardería, puesto que forma parte de los alimentos) ha de ser abonado desde la presentación de la demanda, según se resolvió en la sentencia con descuento de las cantidades que el progenitor hubiese abonado por pensión de alimentos o, en su caso, guardería. Si procede disponer lo relativo a la actualización de la pensión, sobre lo que nada se dispuso en la sentencia.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, al ser estimado el recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Trinidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha de fecha 4 de junio de 2018 , en autos de divorcio 1522/2017, y disponer: -Primero.- Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia apelada sobre aplicación del régimen de custodia compartida sobre las hijas comunes a partir del inicio del curso escolar 2019-20. Las hijas permanecerá bajo el custodia materna con el régimen de visitas para el progenitor previsto en la sentencia apelada, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo y dos intersemanales desde la salida del centro escolar, una de ellas hasta las 20 horas, en que el progenitor reintegrará a las menores al domicilio materno, y otra con pernocta, devolviendo a las menores al centro escolar al día siguiente, aplicándose en las estancias en vacaciones el régimen dispuesto en la sentencia apelada.

-Segundo.- La pensión de alimentos se fija en 300 euros mensuales por cada hija y actualizará anualmente por aplicación del índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos de guardería o colegio se abonarán por mitad. La pensión de alimentos deberá abonarse desde la fecha de presentación de la demanda, con descuento de lo que el progenitor haya abonado por tal concepto a la progenitora. El progenitor habrá de abonar a la progenitora la mitad del gasto que ésta haya hecho por gastos de guardería devengados desde la interposición de la demanda, con descuento de lo que el progenitor haya podido abonar en tal concepto, en su caso.

-Tercero.- Los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados por mitad por los progenitores.

-Cuarto.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

-Quinto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.