Sentencia CIVIL Nº 389/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1798/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/002532
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0002532
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L
1798/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 89/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Victorino y Custodia
Procurador/a/ Prokuradorea:VERONICA BLANCO CUENDE y IKER LEGORBURU URIARTE
Abogado/a / Abokatua: JULIO OTADUY ZUBIA y ARKAITZ ITURRIAGA AZCORRA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 389/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a seis de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no
matrimoniales contencioso 89/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia
de D. Victorino y Custodia , partes apelantes - demandante y demandada, que se oponen a los recursos de
contrario, respectivamente representadas por los procuradores D.ª VERONICA BLANCO CUENDE e D. IKER
LEGORBURU URIARTE y defendidas por los letrados D. JULIO OTADUY ZUBIA y D. ARKAITZ ITURRIAGA
AZCORRA. Y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la Senencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10.9.2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instanciade fecha 10 de septiembre de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimando la demanda presentada por la procuradora doña Ana Carmen Martínez, en nombre y representación de don Victorino , se establecen las siguientes medidas definitivas: 1.- Mientras permanezca vigente la prohibición de doña Custodia de aproximarse a don Victorino , se atribuye a don Victorino el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hijo menor Anton .

Una vez que conste extinguida la prohibición de doña Custodia de aproximarse a don Victorino , se establece el ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor común, tomando ambos progenitores de mutuo acuerdo cuantas decisiones importantes pudieran afectar al hijo menor y, en particular, la elección de centro escolar, el sometimiento a tratamientos médicos u operaciones quirúrgicas y la participación activa en celebraciones religiosas. Ambos progenitores tendrán derecho a obtener información por parte de los educadores y médicos que atiendan a su hijo menor.

2.- Se atribuye al padre don Victorino la guarda y custodia del hijo menor Anton .

3.- Se establece el siguiente régimen de comunicación y a favor de la madre no custodia doña Custodia con el hijo menor Anton : 1ª fase: durante 6 meses martes y jueves y fines de semana alternos (sábados y domingos): visitas en el PEF durante dos horas (en defecto de acuerdo de 6 a 8 de la tarde) sin supervisión. Estas visitas se suspenderán en el mes de agosto.

2ª fase: si transcurridos los 6 meses de la primera fase no hubiera una recomendación en contra del PEF las visitas serán en los mismos días y horas que la 1ª fase sirviendo el PEF únicamente para los intercambios en las entregas y recogidas.

Transcurridos los 6 meses de la segunda fase cualquiera de las partes podrá solicitar en trámite de ejecución de sentencia la realización de un nuevo informe pericial que valore la situación en ese momento. A la vista de dicho informe, si así se aconseja, podrán las partes de común acuerdo o cualquiera de ellas por separado instar la modificación del régimen de visitas en los términos recomendados en el informe.

4.-Se atribuye al hijo menor Anton y al padre por razón de la custodia el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION000 .

5.-Se establece una pensión de alimento a favor del hijo y a cargo de la madre no custodia por importe de 100 €/mes. Esta cantidad será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

6.-Los gastos extraordinarios del menor serán sufragado por ambos progenitores por mitades. El progenitor que realice el gasto deberá informar previamente sobre el concepto e importe de gasto y recabar el consentimiento del otro progenitor. Se exceptúan únicamente los gastos urgentes, en cuyo caso deberá informarse inmediatamente después. Si el progenitor que no ha realizado el gasto no manifiesta su consentimiento en un plazo de 15 días desde que se le informó, se entiende que lo acepta tácitamente. Si surge controversia se decidirá judicialmente.

Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

No se hace especial imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las partes demandante y demandada , se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1798/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de esta alzada: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia adopta medidas paterno filiales del menor Anton , nacido el NUM002 de 2016, a instancias de D. Victorino contra Dña. Custodia , y, además de atribuir la guarda y custodia del hijo menor al padre, el uso del domicilio y ajuar familiar al menor y al progenitor custodio, así como el pago por el madre de la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de alimentos, siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad e iguales partes, acuerda, en lo que aquí interesa: a).- Mientras permanezca vigente la prohibición de la Sra. Custodia de aproximarse al Sr. Victorino , se atribuye al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo menor Anton , y una vez extinguida la prohibición de aproximación, se establece el ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor común, y, b) Fija un régimen de visitas materno filial progresivo: 1ª Fase: Durante 6 meses, de martes y jueves y fines de semana alternos (sábados y domingo) en el PEF durante dos horas, (en defecto de acuerdo de 6 a 8 horas de la tarde), sin supervisión; 2ª Fase: Si transcurridos 6 meses de la primera fase no hubiera una recomendación en contra del PEF, las visitas serán en los mismos días y horas que la primera fase sirviendo el PEF únicamente para los intercambios en las entregas y recogidas; 3ª Fase: Transcurridos los 6 meses de la segunda fase cualquiera de las partes podrán solicitar en trámite de ejecución de sentencia la realización de un nuevo informe pericial que valore la situación en ese momento, pudiendo las parte de común acuerdo o cualquiera de ellas por separado instar la modificación del régimen de visitas en los términos recomendados en el informe.

2.- El demandante D. Victorino ha interpuesto recurso de apelación discrepando de lo acordado respecto al régimen de visitas materno filial, interesando la anulación de las visitas de la madre de los fines de semana alternos en el PEF, o, subsidiariamente, se determine que las visitas de los fines de semana alternos se efectúen por la mañana, atendiendo al principio jurídico de interés del menor.

3.- La demandada Dña. Custodia también ha formulado recurso de apelación, interesando que la patria potestad por ambos progenitores sean ejercitada conjuntamente y se altere el régimen de visitas materno filial en el sentido de que se elimine la primera fase de comunicación y que se fije como única fase que el régimen de comunicación y visitas de la madre sea durante 3 meses, los martes y jueves y fines de semana alternos (sábados y domingos) durante dos horas cada día de visita (en defecto de acuerdo de 6 a 8 de la tarde) sirviendo el PEF únicamente para los intercambios de entregas y recogidas.



SEGUNDO.- De la patria potestad: 1.- En la Sentencia de 3 de diciembre de 2018 dictada por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia , hemos dicho: '12.-La institución de la patria potestad constituye según elart. 154 del Código Civil(CCv) una responsabilidad parental que comprende velar por los hijos menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes. Se ejerce siempre en interés de los menores, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y moral.

13.-Del Código Civil se deduce, por tanto, que constituye una función que integra un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, que pretenden garantizar el cumplimiento de los deberes que incumben a los progenitores respecto de sus hijos menores o incapaces. Es decir, en interés de los mismos, como insiste la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

14.-Esta configuración como 'derecho inherente de la paternidad y maternidad', en palabras de la STS 720/2002, de 9 julio, rec. 482/1997 , es no obstante una función en la que prepondera el interés de los menores ( STS 510/1987, de 23 julio, ECLI:ES: TS:1987:8494 , 30 abril 1991, RJ 1991 3108), lo que supone que sus limitaciones deben objeto de una interpretación restrictiva ( STS 523/2000, de 24 mayo, rec. 1260/1993 , 315/2014, de 6 junio, rec. 718/2012 ).

15.-Añade también laSTS 415/2000, de 24 abril, rec. 995/1995que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama elart. 39.2y3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone elart. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor (art. 2 )'.

2.- Discrepa la recurrente Sra. Custodia de la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor Anton al padre, atendiendo a la imposibilidad o cuanto menos dificultad, de un ejercicio conjunto de la patria potestad, durante la vigencia de la prohibición de aproximación de la Sra. Custodia al Sr. Victorino , que ya ha finalizado el 1 de noviembre de 2018 (' prohibición de aproximarse a Victorino , a su domicilio, lugar de trabajo y otros lugares que habitualmente frecuente a un distancia inferior a 100 metros durante un año') , alegando infracción del art. 8 de la Ley 7/2015 de 30 de junio y art. 156 del Código Civil , ya que la atribución exclusiva a uno de los progenitores debe aplicarse con carácter excepcional siendo que la prohibición existente es solo de aproximación y no de comunicación, y, siendo que la sentencia recurrida no analiza ningún incumplimiento de los deberes como madre de la recurrente o que los mismos suponga un riesgo para el menor.

3.- Este motivo de apelación debe ser acogido, y establecer un ejercicio conjunto de la patria potestad respecto del hijo menor común.

La orden de prohibición de aproximación, que además está vencida desde el 1 de noviembre de 2018, no impide el ejercicio conjunto de la patria potestad. Efectivamente existe la posibilidad de comunicación entre los progenitores, para lo que es suficiente un simple número de teléfono, y la dificultad señalada - orden únicamente de prohibición de aproximarse, que ya ha desaparecido- no es insalvable y permitía al progenitor custodio propiciar la comunicación precisa con la progenitora no custodia, distinta de la personal, para dar cumplimiento al ejercicio de la patria potestad.



TERCERO .- Del régimen de visitas materno filial: 1.- Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

2.- En consecuencia, y atendiendo a los motivos impugnatorios alegados por ambas partes, expuestos en la fundamentación jurídica primera de esta resolución, procede modificar el régimen de visitas materno- filial en los términos interesados por ambas partes recurrentes.

3.- Efectivamente, debemos destacar las conclusiones vertidas en el dictamen del Equipo Psicosocial de 14 de diciembre de 2017 < folio 381 y ss.>, donde se recoge la necesidad de implementar medidas de protección para el menor en compañía materna, pudiendo gestionarse estos tiempo de estancia materna bajo menor supervisión, contando con el PEF para las entregas y recogidas, a fin de garantizar correctas condiciones de la madre para la realización de las mismas, postulando en consecuencia un protección de intervención del PEF para las recogidas y entregas del menor, siendo lo más beneficioso para el hijo común Anton .

Y el informe del Punto de Encuentro Familiar último de fecha 7 de octubre de 2018, informa que recomienda que progrese el régimen de visitas sin supervisión en el centro, a fin de favorecer la relación materno filial, y siendo que el PEF continúan rebajando la intensidad de la supervisión de los encuentros < folio 475 y ss de autos> .

4.- Por ello, de conformidad con lo solicitado por la madre Sra. Custodia y el padre Sr. Victorino , con revocación de lo acordado en la sentencia de instancia, se acuerda que durante los siguientes 3 meses, la madre estará con su hijo los martes y jueves y fines de semana alternos (sábados y domingo) durante dos horas ( en defecto de acuerdo, los martes y jueves de 6 a 8 horas de la tarde y los sábados y domingos de 11 a 13 horas), sirviendo el PEF únicamente para los intercambios en las entregas y recogidas. Transcurrido el plazo de 3 meses las partes podrán solicitar en trámite de ejecución de sentencia la realización de un nuevo informe pericial que valore la situación en ese momento, pudiendo las parte de común acuerdo o cualquiera de ellas por separado instar la modificación del régimen de visitas en los términos recomendados en el informe.

Se accede a cambiar, en los sábados y domingos alternos, las visitas a un horario de mañana, y no de tarde, al considerar que es lo mejor para el menor y la programación de actividades lúdicas que pueden organizarse, a lo que no se ha opuesto expresamente la madre.

Se establece un periodo de transacción para el establecimiento de un régimen normalizado de visitas materno filial, en base a los dictámenes del Equipo Psicosocial y del Punto de Encuentro Familiar, y siendo que, en el caso examinado, no concurren circunstancias para la aplicación de medidas restrictivas del derecho de visitas, como son motivos graves y debidamente acreditados de los que se desprenda que la comunicación madre-hijo pudiera constituir un riesgo o perjuicio para éste.



TERCERO.- De las costas procesales: No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, al ser estimados ambos recursos de apelación, en virtud del apartado 2º del art. 398 de la LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Victorino , representado por la Procuradora Dña. Verónica Blanco Cuende, y estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Custodia , representada por el Procurador D. Iker Legorburu Uriarte, contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 89/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de: 1.- La patria potestad del menor Anton se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas materno filial durante los siguientes tres meses, en que la madre estará con su hijo los martes y jueves y fines de semana alternos (sábados y domingo) durante dos horas (en defecto de acuerdo, los martes y jueves de 6 a 8 horas de la tarde y los sábados y domingos de 11 a 13 horas), sirviendo el PEF únicamente para los intercambios en las entregas y recogidas, y, transcurrido el plazo de 3 meses las partes podrán solicitar en trámite de ejecución de sentencia la realización de un nuevo informe pericial que valore la situación en ese momento, pudiendo las parte de común acuerdo o cualquiera de ellas por separado instar la modificación del régimen de visitas en los términos recomendados en el informe.

Y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Custodia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1798 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de marzo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.