Sentencia CIVIL Nº 389/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 364/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00389/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Equipo/usuario: ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0000766
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000214 /2016
Recurrente: Elena
Procurador: MARIA MERCEDES FERNANDEZ PROL
Abogado: RICARDO JOSE ORBAN MORENO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Santiago
Procurador: , INES FERNANDEZ RAMOS
Abogado: , RODRIGO GONZALEZ LOPEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane,
Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 389/2020
En la ciudad de Ourense a treinta de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
modificación de medidas supuesto contencioso 214/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6
de Ourense, Rollo de Apelación núm. 364/2020, entre partes, como apelante, Dña. Elena , representada por la
procuradora Dña. María Mercedes Fernández Prol, bajo la dirección del letrado D. Ricardo José Orbán Moreno,

y, como apelados, el Ministerio Fiscal (impugnante) y D. Santiago , representado por la procuradora Dña. Inés
Fernández Ramos, bajo la dirección del abogado D. Rodrigo González López.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la procuradora Inés Fernández Ramos, en nombre y representación de Santiago , DECLARO la modificación de las medidas establecidas en la estipulación cuarta del convenio regulador de fecha 25 de marzo de 2014 aprobado por sentencia de 25 de marzo de 2014, dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 1408/2013, fijando la pensión alimenticia que ha de abonar el padre a favor de los hijos del matrimonio en la cantidad de 240 euros mensuales, que se ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, actualizable cada 1 de enero conforme a la variación del IPC, así como la contribución al 50 de los gastos extraordinarios en los términos que venían establecidos.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña.

Elena recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Santiago , siendo impugnada la referida sentencia por el Ministerio Fiscal, y seguido por sus trámites legales el aludido recurso de apelación, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Don Santiago se presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en proceso de divorcio contra Doña Elena , solicitando la reducción de la pensión de alimentos para los tres hijos comunes a la cantidad de 180 euros mensuales. Fundamenta el actor su pretensión en la variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en que la pensión se estableció en 300 euros, pues entonces su remuneración por sus trabajos como peón de la construcción tenía una base de cotización de 1.222,58 euros mensuales, y desde el mes de febrero de 2015 se encuentra en situación de desempleo, percibiendo como únicos impresos una prestación reconocida desde el día 15 de febrero de 2015 hasta el día 16 de julio de 2016, por un importe de 608,34 euros mensuales. Además a dicha prestación se le viene reteniendo una suma mensual de 350 euros, en el procedimiento de ejecución número 85/2014 del Juzgado de Primera Instancia número seis, para el pago de las pensiones de alimentos adeudadas a la ahora demandada.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda y entendiendo que, efectivamente, la situación económica del actor había empeorado, se redujo la pensión de alimentos de los hijos a la cantidad de 240 euros mensuales. Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación solicitando el mantenimiento de la pensión en la cuantía inicialmente establecida pues el demandante no había acreditado suficientemente la reducción sustancial de sus ingresos; la mayoría de edad de uno de los hijos no justifica la reducción pues no es independiente económicamente y además la precariedad de su situación económica no es ajena a su voluntad sino que deriva de su voluntario impago de la pensión de alimentos desde que se estableció. El Ministerio Fiscal solicitó también la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda y el actor se opuso al recurso y a la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal.

Segundo.- Hallándonos en un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del presente recurso, que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los referidos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan variar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. De ello se deduce que el acogimiento de la pretensión modificativa exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Un cambio objetivo, en cuanto ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3.- Que la expresada alteración no sea meramente conyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el referido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Tercero.- En el presente supuesto no concurren los requisitos necesarios para la modificación de la pensión de alimentos que se solicita en la demanda. La pensión de alimentos es la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, alimentación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como señala el art. 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.

Así, el artículo 93 del mismo texto legal dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El art. 142 señala que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y, aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no puedan mantenerse por sí mismos. Cuando nos referimos a los hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, ya que esta prestación tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme al artículo 154 del Código Civil. Esta obligación comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral; y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos, debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución.

De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento.

Cuando se aduce una situación de penuria económica, debe recordarse que salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Constituye en la actualidad doctrina jurisprudencial que ' ... ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. ( SSTS 22 de julio y 10 de julio de 2015, 2 de marzo de 2015, 12 de febrero de 2015).

El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado 'principio de proporcionalidad'. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión reiterada de analizar el supuesto de padres no custodios que ingresan el subsidio mínimo. La sentencia de 10 de julio de 2015, para salvaguardar el principio de proporcionalidad, fija la cuantía de los alimentos en 100 euros, para cada una de las dos hijas del recurrente. Y la de 21 de octubre de 2015 la establece en 100 euros para dos hijos, en atención para que el alimentante pagaba 300 euros por el alquiler de una vivienda.

En este caso, según se indica la sentencia al actor percibe un subsidio por incapacidad temporal en una cuantía media entre 600 y 800 euros y, con independencia del importe de sus ingresos cuando se fijó la pensión de mutuo acuerdo, la suma de 100 euros por cada hijo menor constituye ese mínimo vital que no puede ser rebajado. Además el empeoramiento de su situación económica no resulta relevante para la reducción de la pensión, pues si bien cuando se firmó el convenio desempeñaba un trabajo retribuido, con una base de cotización de 1.222,58 euros, también debía abonar la renta de la vivienda de alquiler que ocupaba, mientras que en la actualidad vive con una pareja que desempeña una actividad laboral, aunque se desconocen sus ingresos. Las cargas que ha de soportar por otro lado, consistentes básicamente en el abono de las pensiones de alimentos atrasadas que son objeto de ejecución en un procedimiento judicial, en el que se le retiene mensualmente la suma de 350 euros no puede ser tenida en cuenta para valorar su empeoramiento económico, pues se trata de una deuda libremente asumida, dependiente única y exclusivamente de su voluntad renuente al pago de lo debido.

La mayoría de edad de uno de los hijos aunque se alude en la sentencia, no constituye el fundamento de la reducción de la pensión que se decretó, pues si así fuera y se excluyera a uno de los hijos, no podría fijarse la pensión en 240 euros, ya que ello significaría el incremento en 20 euros de la pensión de cada uno de los otros dos que no fue interesada por ninguna de las partes. Así se considera que la suma fijada en la sentencia corresponde a los tres hijos, ya que los tres son dependientes económicamente; y entendiéndolo así, y conforme a lo expuesto, no se estiman concurrentes los requisitos exigidos para la modificación de la pensión, que ha de permanecer fijada en 300 euros mensuales, 100 euros para cada uno de los hijos.

Cuarto.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Elena y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense en autos de modificación de medidas supuesto contencioso 214/2016 -rollo de Sala 364/2020-, cuya resolución se revoca y, en su lugar, se desestima la demanda iniciadora de este procedimiento; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.