Sentencia CIVIL Nº 389/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 21/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000021/2020

NIG: 3501942120190003577

Resolución:Sentencia 000389/2020

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000611/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: Juliana; Abogado: Yesica De Los Angeles Garcia Viera; Procurador: Veneranda Rodriguez Aguiar

Apelante: Marcelino; Abogado: Agustin Cruz Santana; Procurador: Inmaculada Hortensia Lopez Vera

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALIA FERNANDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de septiembre de 2020.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de octubre de 2019

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Marcelino IMPUGNANTE Dª Juliana .

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 28 de octubre de 2019, seguidos en esta alzada a instancia de D./Dña. Marcelino representados por el Procurador D. /Dña. INMACULADA HORTENSIA LOPEZ VERA y dirigido por el Abogado/a D./Dña. AGUSTIN CRUZ SANTANA, contra D./Dña. Juliana, apelada impugnante, representado por el Procurador/a D./Dña. VENERANDA RODRIGUEZ AGUIAR y dirigido por el Abogado/a D./Dña. YESICA DE LOS ANGELES GARCIA VIERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

1. ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA de divorcio interpuesta por doña Juliana, contra don Marcelino

2. DECRETAR EL DIVORCIO de doña Juliana, y don Marcelino celebrado el 20 de septiembre de 1991 en Santa Brígida, donde consta inscrito al tomo NUM000, página NUM001 de la sección NUM002

3. FIJAR COMO PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de doña Juliana, y pagadera por don Marcelino en los 5 primeros días de mes, actualizable con arreglo al incremento de las pensiones contributivas, de 650 euros mensuales, más otras dos pagas más cuando don Marcelino reciba la doble paga.

4. NO HACER ATRIBUCIÓN del domicilio familiar.

5. EXPEDIR oficio al Registro Civil de Santa Brígida para que inscriba el divorcio.

6. ORDENAR LA DEDUCCIÓN de testimonio de la presente a la TGSS así como del acto de la vista, donde se reconoce por doña Juliana no haber trabajado para el familiar que le dio de alta.

7. NO IMPONER las costas

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de septiembre del 2020.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de apelación por parte del ex esposo la atribución de pensión compensatoria indefinida a favor de la contraparte, por importe de 650 €, dobladas los meses en que el apelante percibe las pagas extraordinarias. Solicita en alzada bien la denegación de la pensión, bien su reducción a 200 € y solamente durante dos años. La actora por su parte solicita la elevación de la pensión a 850 € mensuales, con dos pagas dobles.

La sentencia apelada parece basar la concesión de la pensión, en el elevado importe fijado, en un criterio de reequilibrio patrimonial, atendidos los 20 años que dedicó la esposa al cuidado del hogar y de la hija común durante el matrimonio, por lo que con dicha pensión el esposo percibirá unos 1650 € mensuales de pensión de jubilación -una vez detraída la pensión compensatoria- y la esposa percibirá 1300 € mensuales, al sumar a su propia pensión de jubilación la compensatoria.

Esta tesis es combatida por el apelante, y ciertamente se basa en una interpretación del confuso art. 97 CC ya abandonada jurisprudencialmente, puesto que actualmente lo relevante es establecer en qué medida el hecho matrimonial ha influido en la pérdida de oportunidades laborales del cónyuge en peor situación y como consecuencia de ello, en su capacidad económica presente y futura. Por tanto, no es la diversidad de capacidad de renta y patrimonial entre los cónyuges lo que funda un derecho compensatorio, sino la causalidad del matrimonio en la situación del cónyuge acreedor de la pensión, y en sus expectativas futuras. O sea, partiendo de la independencia de la vida de los dos ex esposos desde la ruptura, y en la aleatoriedad de la duración del matrimonio máxime desde la instauración del divorcio unilateral no causal, no cabe que un cónyuge al contraer matrimonio se plantee un derecho de igualación económica postdivorcial, sino sólo una compensación por esa pérdida de oportunidades que tenga al matrimonio como causa.

Como dijimos por ejemplo en el rollo de apelación 1136-2018: 'La prestación compensatoria del art. 97 CC no es una suerte de renta vitalicia o seguro, ni un mecanismo de igualación de economías tras la ruptura de la convivencia marital, sino un mero instrumento jurídico de resarcimiento de la pérdida de oportunidades vitales y laborales que tengan como causa la dedicación del cónyuge en peor situación financiera a las tareas del hogar, el cuidado de los hijos, etc. Con la finalidad de que a medio de esta prestación, generalmente temporal, ese cónyuge acceda a la necesaria independencia económica. Cuando dicha independencia ya existe porque el cónyuge ha trabajado durante el matrimonio y lo hace o puede realizarse un juicio prospectivo favorable a su consecución, la pensión sólo puede concederse cuando los ingresos de uno y otro cónyuge son muy disímiles. Con más extensión hemos señalado estas características en otras resoluciones. Así, la prestación compensatoria del art. 97 del C.C. es un derecho económico entre cónyuges, que se genera eventualmente tras la ruptura de la convivencia matrimonial cuando por causa de la propia ruptura surge un desequilibrio económico entre la posición de uno y otro cónyuge. Pero determinar lo que se entiende exactamente por 'desequilibrio económico' no es fácil, al tratarse de un derecho de perfiles muy discutidos en la doctrina y la jurisprudencia. El derecho, introducido en la reforma del C.C. por ley 30/1981 de 7 de julio, que restableció el divorcio en el sistema jurídico matrimonial español, daba respuesta a la extinción del deber de socorro entre cónyuges por disolución del vínculo conyugal y a la necesidad de asegurar algún tipo de compensación al cónyuge que tras prolongada dedicación al hogar se encontraba en una situación económica inferior respecto al otro, en la típica familia tradicional con división de roles y funciones, en que uno solo de los miembros de la pareja accedía al mercado laboral y desarrollaba una formación profesional, o al menos lo hacía de forma preeminente sobre el que atendía la mayor parte de las tareas domésticas y el cuidado de los hijos. Se entendió por ello que el fundamento de este derecho no era sustancialmente alimenticio, ni indemnizatorio, sino compensatorio. Pero el concepto de 'desequilibrio' y el 'reequilibrio' que pretende instaurar el derecho del art. 97 del C.C. se entendieron por ello inicialmente por un sector doctrinal de un modo objevista y radical, de tal modo que el objetivo de la prestación sería asegurar al cónyuge empeorado por la separación o divorcio el mantenimiento del mismo 'status' socieconómico que disfrutaba antes del cese de la convivencia, o al menos el mismo del que disfrutaba en relación con la posición en que queda el otro cónyuge -habida cuenta de que ambos pueden haber sido perjudicados por la ruptura conyugal-. El matrimonio aparecía así como un escudo protector cuasivitalicio para el cónyuge, una especie de derecho de renta vitalicia y de perpetuación de rango económico, inmune a las vicisitudes de la institución matrimonial: el matrimonio podría disolverse, pero la posición económica del cónyuge alcanzada en el seno nupcial era intangible.

Esta posición ha sido abandonada, en pro de fórmulas mucho más relativistas, máxime a partir de la reforma del sistema matrimonial introducida por la reforma de la ley 15/2005, que permite el divorcio no consensual sin causa, lo que no permite a nadie concebir expectativas sobre la duración del matrimonio ni fundar sobre el hecho matrimonial la perpetuación de una situación económica determinada. En su lugar, acercando la figura a la naturaleza resarcitoria y al derecho de la responsabilidad, incluso objetiva, se atiende al principio, tradicional en este sector, de la 'pérdida de oportunidades'. La prestación compensatoria intenta situar al cónyuge, aunque sea de una forma relativa, en la misma posición en que se hubiera hallado de no haber dedicado su esfuerzo a la familia en detrimento de su formación personal, con el objetivo de que acceda a su independencia económica futura -de ser posible, o en la medida en que lo sea- recuperando esa igualdad de oportunidades con el auxilio del derecho compensatorio. Cuando ello no es viable por la edad, estado de salud, etc., del cónyuge que ha caído en desequilibrio, la prestación recupera características mixtas de derecho resarcitorio- asistencial propias de los modelos extranjeros en los que se inspiró parcialmente el derecho del art. 97 del C.C., como el ordenamiento francés e italiano. Ciertamente, así entendido no deja de tener este derecho en muchos casos caracteres utópicos, pues las etapas de la vida humana no retroceden, y no es viable recuperar totalmente las oportunidades laborales perdidas en la juventud en una edad más tardía. Pero, en la axiología del ser humano, ha habido también una decantación, una opción personal de valores por ejemplo a favor del cuidado y educación de los hijos en detrimento de la formación y ascenso laboral, que queda fuera del alcance del derecho compensatorio, meramente utilitarista y relativo.

Para mayor complejidad, el juzgador, a la hora de fijar este derecho, atendidos los criterios subjetivos del art. 97-2º del C.C., ha de realizar un pronóstico de futuro -sólo revisable a la baja, ya que el desequilibrio se mide en el momento de la ruptura de la pareja, y un aumento del desequilibrio ulterior no puede dar lugar a un aumento de la pensión, al no tener ya como causa inmediata el matrimonio-. Pero el pronóstico es difícil, porque el futuro del cónyuge acreedor de la pensión está sometido a circunstancias múltiples exógenas y endógenas sólo parcialmente mensurables -el azar, el mercado laboral, sus propia actitud, la evolución de su salud, etc. etc.-.

En resumen, el juzgador debe ponderar si y en qué medida, a la vista de la dedicación pasada del cónyuge a la familia, y en cuanto ello supuso de pérdida de oportunidades laborales, debe concederse una pensión compensatoria o una prestación a tanto alzado que reequilibre esas oportunidades permitiendo al cónyuge unas mejores condiciones económicas para alcanzar el objetivo de su vida independiente. Teniendo en cuenta a su vez la posición en que queda el otro cónyuge y siempre que el desequilibrio así medido sea imputable al hecho matrimonial y a la ruptura de la convivencia.

Así pues, la prestación del art. 97 del C.C., generalmente consistente en una pensión temporal, es un derecho de naturaleza mixta, asistencial, resarcitorio y compensatorio, que pretende atenuar la pérdida de oportunidades experimentada por un cónyuge durante el matrimonio, compensándole de una manera relativa de tal modo que en la medida en que ese déficit personal tenga por causa el matrimonio y la propia ruptura de la convivencia, reciba derechos económicos que le permitan evitar el brusco desnivel socieconómico en la transición hacia la plena independencia económica de ambos cónyuges.

En otras palabras lo dice el T. Supremo por ejemplo en la STS 'de 191/2010: 'La prestación compensatoria del art. 97 del C.C. supone un derecho de carácter económico, relativo y circunstancial, que no constituye un derecho de renta a favor de un cónyuge por el hecho de haberse disuelto la relación matrimonial, ni tiene la pretensión de igualar los patrimonios una vez rota la relación conyugal. En la moderna filosofía de este derecho, se trata solamente de conceder una prestación a cargo del cónyuge en situación económica mejor para restaurar hasta cierto punto, y generalmente durante un tiempo concreto, el desnivel pecuniario que sufre por el cese de la convivencia el cónyuge empeorado -tomando como punto de comparación la situación en la que se hallaban los cónyuges 'constante matrimonio' y aquella en que están ahora un cónyuge en relación con el otro-; ese resarcimiento compensatorio se proyecta hacia el futuro, estableciendo un puente hacia la deseable independencia financiera de ambos contrayentes, impidiendo que en el tiempo prudencial que puede calcularse hasta que el cónyuge empeorado acceda a sus rentas propias dicho consorte carezca de medios de vida en brusco desequilibrio con la posición que disfruta el otro contrayente.

De la relatividad de este derecho da cuenta que ni siquiera se tenga en cuenta la causa de la ruptura de la convivencia, de tal modo que en el actual sistema derivado de la reforma de la institución matrimonial por la ley 15/2005, inclusive el cónyuge que solicita unilateralmente y sin causa alguna el divorcio puede ser en abstracto acreedor de dicha prestación compensatoria. Todo ello aboca a la necesaria imbricación de las circunstancias enumeradas en el art. 97 -1ª a 9ª del C.c. -incluida la genérica 'cualquier otra circunstancia relevante- en la determinación no solamente de la cuantía de la prestación, sino en el reconocimiento del derecho compensatorio mismo. Sistema subjetivista que ha sido amparado por la reciente jurisprudencia del T.Supremo, que armoniza la doctrina jurisprudencial. Así, STS Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 864/2010 de 19 enero JUR 201059344: '1.- Prestación compensatoria del art. 97 del CC: Se trata de un derecho compensatorio no alimenticio que se devenga cuando en el momento del cese de la convivencia un cónyuge resulta empeorado o desequilibrado económicamente, siendo la finalidad de la prestación el reequilibrio relativo de la situación patrimonial post-divorcial entre ambos cónyuges, aunque no absoluto pues no se trata de igualar las posiciones socieconómicas de ambos exconsortes como si el hecho jurídico del divorcio no hubiera existido, sino de facilitar el tránsito del cónyuge empeorado hacia el deseable objetivo de la autonomía financiera, sin que dicho cónyuge experimente un brusco desnivel de 'status' por la sentencia de separación o divorcio.

El recurso de casación contiene un motivo único , formulado por interés casacional, al amparo del artículo 477.2.3 LECiv . Señala la recurrente que la sentencia parte de una interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con el que hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 CC , muy especialmente en el presente caso, la capacitación laboral de la recurrente, que no son solo relevantes para la cuantificación de la pensión, sino también para el reconocimiento del derecho. Esta interpretación aparece confrontada con la que la recurrente denomina 'objetivista', de acuerdo con la que es solo necesario el desequilibrio entre patrimonios para conceder la pensión cuando uno es inferior al otro. El objetivo de la pensión compensatoria es evitar que se produzca un desequilibrio para el cónyuge más débil en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior y pretende mantener una situación de equilibrio, de modo que una vez sentada la existencia del mismo, habrá que tener en cuenta las circunstancias del artículo 97 CC para determinar la cuantía. Se plantea a juicio de la recurrente el interés casacional porque señala que hay dos tendencias en las diferentes Audiencias Provinciales, unas aceptando un criterio objetivista, que al parecer de la recurrente se encuentra en las sentencias de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz 390/1998, de 23 septiembre y 488/1998, de 10 noviembre, mientras que las de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid nº 482/2002, de 16 mayo ( JUR 2002, 222721) y sección 22 de la misma Audiencia de 25 febrero 1997 mantienen la tesis subjetivista, por lo que al parecer de la recurrente queda claro que existe una contradicción entre las Audiencias Provinciales en torno al concepto de desequilibrio.

El motivo se desestima.

La redacción del Art. 97 CC ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales en torno, precisamente, a la que plantea la recurrente en el recurso de casación, semejante, por otra parte al resuelto por esta Sala en sentencia de 17 julio 2009 ( RJ 2009, 6474) . Sin embargo, esta Sala ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del Art. 97 CC .

Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( 10-3 ( RJ 2009, 1637) y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 ( RJ 2005, 1133) , 5 noviembre 2008 ( RJ 2009, 3) y 10 marzo 2009 ( RJ 2009, 1637) ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : ' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 9174) :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»).[...]'.

Para que la pensión compensatoria pueda concederse, es preciso pues que se pruebe adecuadamente el soporte fáctico descrito en el párrafo primero del art. 97 CC, consistente en:

1)Elemento subjetivo-temporal: Que se produzca un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; se determina pues, sobre un doble elemento comparativo, por un lado, de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio comparando la situación inmediatamente anterior al cese de la convivencia y la posterior), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior a aque en que queda el cónyuge contra el que se dirige la pretensión), exigiéndose así la combinación de ambas condiciones comparativas para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial.

2)Elemento causal: El desequilibrio ha de tener por causa el matrimonio y la ruptura de la convivencia, no ser ajeno al hecho matrimonial. Es por ello que el agravamiento del desequilibrio tras la ruptura de la convivencia no puede dar lugar a una revisión al alza de la prestación compensatoria.

3)Casuismo: la concurrencia de una o más de las circunstancias enumeradas en el art. 97-2º CC, será determinante tanto para la determinación como para la cuantificación de la pensión (tesis subjetivista por la que se decanta el Tribunal Supremo). Pues el derecho compensatorio es relativo, condicional, y generalmente tiempo. Relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o reconocimiento puede determinar su modificación o supresión - arts. 100 y 101 CC-.'

En el presente supuesto, la demandante reconoció que 'ha trabajado siempre' hasta 1992, es decir, incluso ya nacida su hija común en 1980, y hasta el momento del matrimonio en dicho año de 1992, cuando el matrimonio decide que la esposa deje de trabajar para atender mejor el hogar y la crianza de la hija, si bien el esposo pagó durante todos estos años una empleada de hogar en jornada matinal. La esposa había trabajado hasta entonces de administrativa en empresas privadas, y volvió a trabajar dos años desde 2014 a 2016, aunque para completar sus derechos a pensión de jubilación. Así, es cierto que podemos reconocer que la esposa, por su dedicación al hogar desde 1992 a 2014, perdió oportunidades laborales, tanto de progresión vertical en la pirámide laboral, como de percepción de una pensión de jubilación de mayor importe. Pero este es el único hecho que podemos reconocer para fundar la compensación, no la disparidad de cuantía de las pensiones de jubilación de uno y otro. Por otro lado, parte del desequilibrio se ve reducido por el hecho de que la vivienda comunal ha sido vendida ya, y se procede al reparto del importe obtenido. Observemos que en la demanda de pensión se concedía al esposo el uso del domicilio conyugal mientras que la esposa tenía que buscar vivienda en alquiler, mientras que ahora son ambos los que deben vivir en viviendas de alquiler o adquirir una propia.

Por todo lo expuesto, entendemos que la pérdida de oportunidades y de cuantía de la pensión quedan compensadas con una pensión indefinida -dada la edad de la esposa, septuagenaria, que no hace previsible la superación de dicho desequilibrio por vía laboral, por importe de 300 € mensuales, sin abono de pagas dobles.

Todo ello supone la estimación parcial del recurso del demandado y la desestimación de la adhesión al recurso de la actora.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 dada la conexidad de ambos recursos, no se imponen.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación deducido por D. Marcelino y desestimar el deducido por adhesión por Dª Juliana, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, en los autos de divorcio nº 611/2019,y en su consecuencia, se modifica la sentencia apelada en el solo particular de reducir la pensión compensatoria, a partir del mes de octubre de 2020, a la suma de 300 € mensuales durante doce mensualidades anuales, con variación de la pensión conforme a la fluctuación del IPC estatal por anualidades.

No se imponen costas de los recursos.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos./as Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.