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19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 389/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21268/2019 de 12 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 389/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100351
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:449
Núm. Roj: SAP SS 449:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/008941
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0008941
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 674/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gines
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
Recurrido/a / Errekurritua: B. SANTANDER S.A
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a doce de marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 674/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. Gines, apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, contra BCO. SANTANDER S.A, apelado/a - demandante/demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de mayo de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'Desestimo la demanda presentada por D. Gines contra Banco Santander SA.
Respecto a las costas del proceso, al haber sido desestimada la demanda corresponde a D. Gines el pago de las costas del proceso.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes básicos y recurso de apelación .-
(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Gines contra BANO POPULAR ESPAÑOL SA postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución con los siguientes pronunciamientos :
a.-) Se declare la nulidad ( anulabilidad ) de los contratos concertados con la demandada para la adquisicion de acciones RPE así como los necesarios y derivados de dicha adquisición restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.
b)Condene a la demandada a pagar al actor la cantidad total invertida para la adquisición de las expresadas acciones con la obligacion de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razon de dichos contratos y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere.
c)Condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA al pago de los intereses legales del
artículo 1303 del CC a contar desde la fecha de formalización del contrato , más los intereses
de los artículos 1101 y 1108 del CC computados desde la fecha de presentacion de la demanda
hasta la sentencia de 1ª Instancia y la aplicacion de los intereses procesales de mora del artículo
576 de la LEC.
d)Todo ello con expresa condenan en costas.
Subsidiariamente :
a.-)Declare la nulidad relativa de los contratos concertados con la demandada para la compra de acciones de Banco Popular Español (orden de compra o suscripcion), así como los necesarios y los derivados de dicha adquisicion (contratos de depósito y administracion de valores) por vicio del consentimiento por infracción grave de los deberes de informacion tanto en su modalidad de error como dolo reticente y directo,sobre el estado /solvencia de la entidad propiciando una compraventa de acciones.
b.-)Declaradas estas nulidades se restituyen las prestaciones de conformidad con la ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.
Subsidiariamente .-
Para el único supuesto de no estimarse las acciones de nulidad y anulabilidad se solicita la estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios derivados de la mala comercialización en la venta de las acciones , por infraccion grave del deber de informacion por
dolo directo y dolo reticente y se haga efectiva a mi mandante la cantidad inicialmente invertida
de 148.297,38 euros más los intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial.
En todos los casos con expresa imposición de costas.
Destacamos del escrito de demanda :
1º-El demandante, cliente minorista, realizó las siguientes compras de acciones de BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA en el mes de marzo de 2017 por un importe total de 148.297,38 euros :
En concreto el día 9 de marzo de 2017 adquirió 170.000 titulos con una inversion de 148.297,38 euros.
2º-El demandante compró en la confianza de que la información que publicaba el Banco sobre su
solvencia era fideligna.El demandante nunca pudo imaginar que en escasos meses la entidad en
la que tenía depositada su confianza y que se autocalificaba como la de mayor rentabilidad del panorama español sería intervenida en Junio de 2017 por la autoridades europeas que decretaron su adjudicación a BANCO SANTANDER por el precio simbolico de 1 euro dejando las acciones a 0 euros y causando un grave perjuicio al demnadante quien vió su inversión volatilizada .BANCO POPULAR ESPAÑOL ocultó la imagen fiel de la entidad durante años la cual al parecer y según la información actual podía ser puesta en duda desde el año 2012.
3º-En síntesis los hechos que motivaron que la JUR a instancia del Banco Central Europeo
declarase la inviabilidad de BANCO POPULAR fueron los siguientes :
a.-)El valor de la acción se había visto reducido en un 85% desde mayo de 2016 fecha en la que
tuvo lugar la última ampliación de capital.
b.-)En 6 de junio de 2017 la acción cerró su cotización al minimo histórico de 0,317 euros.
c.-)En la valoración previa a la resolución se reveló que la entidad tenía pérdidas por más de 2.000 millones de euros y en el escenario más estresado las mismas ascendían a los 8.200
millones de euros.
d.-)Fuga masiva de depósitos que pudo alcanzar los 18.000 millones de euros en los últimos meses según ex altos cargos de la Entidad.
La situación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a junio de 2017 se debió a varios factores que la entidad ' no supo digerir ' :la crisis inmobiliaria, emisión y comercialización de productos complejos entre clientes minoristas para la capitalización ( bonos necesariamente convertibles en acciones y obligaciones subordinadas) por un importe superior a los 2.000 millones de euros; la compra de BANCO PASTOR por casi 1.246 millones de euros cuando el valor neto negativo era de 497,1 millones de euros incrementado el riesgo del Banco por activos inmobiliarios problemáticos; sucesivas ampliaciones de capital ( finales de 2012 y mayo de 2016).
4º-Como documento numero 4 del escrito de demanda se acompañó dictamen pericial emitido
por los Sres Oscar- Patricio.
Dentro de las Conclusiones Preliminares del Dictamen cabe destacar :
a.-)Si bien la Direccion de la Entidad ofrecio desde 2008 hasta 2015 una imagen externa del banco de fortaleza y rentabilidad , la realidad con posterioridad conocida contrasta con la existencia de una importante debilidad derivada de una incorrecta política crediticia extremadamente arriesgada que no se reflejaba en las Cuentas formuladas por la Direccion de BANCO POPULAR no habiéndose informado en ningún momento de su verdadera situación y del elevado desfase patrimonial a los órganos reguladores de la actividad bancaria.
b.-)BANCO POPULAR escondió la magnitud del problema a sus accionistas con una información erronea de sus activos financieros donde la morosidad de sus clientes y la gran cantidad de activos tóxicos existentes no se encontraba debidamente provisionados por las cantidades necesarias y adecuadas reflejando una imagen irreal de beneficios y no una situación
de pérdidas reales,con un patrimonio neto que no se encontraba ajustado.
c.-)La adquisición de BANCO PASTOR fue una operación que en lugar de una oportunidad
supuso una carga adicional de activos tóxicos para BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.
d.-)La direccion del banco decidió no acudir al SAREB como medida para sanear sus inmuebles
improductivos amparándose en una supuesta buena salud financiera.
e.-)A través de ampliaciones de capital sucesivas se intentó ocultar el agujero financiero generado por la política seguida pero que en ningun caso fueron suficientes para cubrir todos los activos morosos y toxicos que arrastraba el banco y que se vieron incrementados por la adquisición de BANCO PASTOR .Destaca la especial gravedad de la ampliacion de capital de 2016 donde si bien se informa de la existencia de incertidumbres y posibles pérdidas se manifiesta que con la ampliación la situación iba a quedar totalmente equilibrada afirmando
incluso un inminente reparto de dividendos tras un corto espacio sin reparto de los mismos.
f.-)Las medidas aplicadas por BANCO SANTANDER tras la adquisicion de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA son prueba irrefutable de la situación financiera de éste último.
Situación que se empezó a gestar en el año 2008 y que a través de artificios contables y rondas
de financiación se vino ocultando hasta el momento en el que la situación devino en totalmente
insostenible.
g.-)Si BANCO POPULAR hubiera reflejado en sus cuentas la realidad de sus activos morosos
e inmobiliarios y hubiera hecho las coberturas y valoraciones correctas los resultados del período 2008-2016 hubieran sido distintos con posibles y sustanciales pérdidas.
En la página 23 de la demanda y tras las conclusiones preliminares del Dictamen de los peritos se lee lo siguiente :
'(....) por tanto es opinión de estos peritos , sobre la información de momento analizada , que los gestores de la Entidad han estado ocultando la realidad de la empresa desde la última década y sobre todos en losúltimos años,lo que derivado en un grave perjuicio para sus accionistas que han visto desaparecer su inversión de un día para otro , hecho que nuevamente se constata cuando Banco Santander está haciendo ofertas a los accionistas de Banco Popular para que no interpongan demandas contra la entidad,lo que evidencia y está reconociendo la mala gestión y el
engaño que se ha causado a los tenedores de las acciones de Banco Popular '.
5º-En relacion al cuadro de acciones ejercitaads y conforme lo que expone el demandante en las páginas 46 y ss del escrito de demanda (HECHO SEXTO ) son las siguientes :
a.-)Como accion principal la de nulidad radical o anulabilidad del contrato de compra de acciones por vicio de consentimiento tanto en su modalidad de error como por dolo reticente y
directo sobre la solvencia de banco popular ( artículos 1300 y ss y 1266 del CC).
b.-)Como acción subsidiaria la de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la mala praxis en la comercialización de las acciones por infraccion grave del deber de informacion
( artículos 1101 del CC ; 38; 78 ; 79118 a 124 de la LMV).
(2) En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte actora.
Se alegó en esencia como motivos de oposición los siguientes :
-La falta de legitimacion pasiva de BANCO SANTANDER SA en relacion a la pretensión de
nulidad por vicio en el consentimiento en un contrato de adquisicion de acciones en el queBANCO SANTANDER SA no intervino.
-No procede el éxito de la accion de nulidad radical ya que el TS Sala de lo Civil ha dictaminado
que la infracion de los deberes de informacion no implica la nulidad radical del contrato.
-No procede la accion de anulabilidad por vicio en el consentimiento (error o dolo ) porque la normativa del mercado de valores contempla un remedio específico que recoge su artículo 38.3.Igualmente no procede porque no encaja con una relacion asociativa de toma de participación especialmente al haber sido canalizada a través de la adquisición de derechos de
suscripcion en el mercado secundario.Y porque no cabría hablar de error invalidante del
consentimiento en la situacion de hecho planteada.
-El supuesto incumplimiento se habría producido con anterioridad a la celebración del contrato
por lo que no habría lugar al éxito de la accion indemnizatoria por responsabilidad contractual
-No concurren los presupuesto para la atribucion de responsabilidad atendiendo al régimen
especial de responsabilidad civil derivada del folleto y ello toda vez : el folleto no contenía
informacion falta ni incurrió en omisiones; además la informacion del folleto no provocoó ningun daño ; y ausencia de relación de causalidad .
(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia numero 129/2019 de fecha 16 de mayo de 2019 cuyo FALLO fue el siguiente :
'Desestimo la demanda presentada por D. Gines contra Banco Santander SA.
Respecto a las costas del proceso, al haber sido desestimada la demanda corresponde a D. Gines el pago de las costas del proceso.'
(4)La representación procesal de D. Gines ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO la revocación de la misma dictando otra en su lugar estimando íntegramente las pretensione sinteresadas en lso términos obrante en el cuerpo del escrito de apelación con el pronunciamiento correspondiente en relación a las costas.
Se ha alegado en esencia como fundamento del recurso:
-Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva de la Entidad en relación a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada con carácter principal.
-Se sostiene que el demandante , no obstante las noticias de prensa y los resultados del Banco, era desconocedor de la verdadera situacion patrimonial y de solvencia del Banco.
-La acción ejercitada no solamente se fundamenta en el artículo 1101 del CC sino asímismo, en el artículos 38 apartado 1 y 3 del TR de la LMV aprobado por RD Legislativo 4/2015 de 23 de Octubre rechazando la posición del Magistrado que entiende que no está ejercitada.El recurrente se remite al requerimiento extrajudicial ( documento numero 9 de la demanda 9 en el que ya anuncia el ejercicio de la accion del artículo 38 de la LMV ; al SUPLICO subsdiario y páginas 57,58 y 59 de la demanda y a que BANCO SANTANDER SA en su contestacion a la demanda ya estudia y se defiende expresamente de la citada acción en cinco páginas .
-Se sostiene que la sentencia ha infringido la Jurisprudencia de las AAPP y Juzgados de Primera Instancia en relacion a la materia la cual ha concluido que BANCO POPULAR había falseado las cuentas anuales no reflejando las mismas la imagen fiel del patrimonio no siendo correcta la informacion contenida en el folleto.
-Los Informes periciales acreditan la mala praxis de BANCO POPULAR y la imposibilidad de conocimiento del demandante de la situación real del BANCO POPULAR. El apelante cita,entre otros, la sancion del instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas impuesta a PwC que fue publicada en el BOE de 13 de Junio de 2018; el Informe de 31 páginas de la CNMV de mayo de 2018; la apertura de expediente administrativo por infracion muy grave a BANCO POPULAR tras la reunión de 11 de octubre de 2018 del Comite Ejecutivo de la CNMV.
-Infracción legal pro falta de apreciación de responsabilidad de las obligaciones legales establecidas en el RD Legislativo 4/2015 de 23 de octubre y RD 1310/2005 de 4 de Noviembre.
-Responsabilidad legal derivada del folleto informativo de ampliación de capital de 2016 con especial referencia a los 12 meses del folleto ( artículo 27 del RD 1310/2005 de 4 de Noviembre)esto es desde el 26 de mayo de 2016 hasta el 26 de mayo de 2017.
La representacion procesal de BANCO SANTANDER SA se opuso al recurso interpuesto de contrario y asímismo impugnó la sentencia en cuanto a la desestimación de la excepción de la falta de legitimación pasiva invocada en la contestacion a la demanda en relacion a la accion de responsabilidad contractual derivada del artículo 1101 del CC.
Examen del recurso de apelación .-
Previo.-
Destacamos de la sentencia ahora recurrida :
1ºEn el FJ PRIMERO : '(....)Si observamos los documentos nº 1, 2 y 3 de la demanda, vemos como la adquisición se realizó en marzo de 2017, es decir, fuera el periodo de suscripción de la emisión que se había realizado el año anterior, lo que supone que la adquisición que aquí nos
ocupa se hizo en el mercado, pero es que además también observamos que se llevó a cabo con la intervención, no de Banco Popular, sino de BNP Paribas'.
El Magistrado inspirándose en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª,
Sentencia 286/2017 de 23 Jun. 2017, Rec. 201/2017 y en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, Sentencia 137/2017 de 25 May. 2017, Rec. 125/2017 concluye :
'En nuestro caso, como ya hemos visto, la adquisición de las acciones se realizó, necesariamente, en el mercado secundario, fuera de la ampliación de capital de mayode 2016, sin intervención en el negocio de Banco Popular, dado que quien actuó como intermediario fue BNP Paribas. Banco Popular, actualmente Banco Santander, no ha sido parte del contrato de compraventa de acciones, las partes de dicho contrato hansido el adquirente, por un lado, y el vendedor, por otra, que es quien en definitiva era titular de las acciones.
Por ello, entiende este Juzgador que respecto de la acción principal Banco Popular carece de legitimación pasiva, y ello porque no ha sido parte en el contrato de compraventa de acciones cuya nulidad por vicio de consentimiento, error o dolo, se pretende'.
2º En el FJ SEGUNDO aborda la accion de indemnizacion de daños y perjuicios ( artículo 1101 del CC) 'indicándose en el suplico que es 'derivada de la mala comercialización en la venta de las acciones, por infracción grave del deber de información por dolo directo y dolo reticente...'(...)Lo que indica la parte demandante es que desconocía, por ocultación de Banco Popular, la realidad de la solvencia económica del Banco, ni de la tendencia al deterioro de la valoración bursátil de la acción, y que de haberlo sabido, hubiera podido poner a la venta las acciones mucho antes de que quedaran totalmente devaluadas y fuesen amortizadas, y recuperar en buena parte su inversión. Señala que la información que se empleó para lograr su consentimiento fue engañosa y alejada de la realidad(...)' incidiendo el magistrado que la adquisicion no se realiza en el proceso de ampliacion de capital sino en marzo de 2017.
Se analiza el Informe pericial emitido por D. Oscar y D. Patricio, en fecha 16 de julio de 2018, y que se aporta como documento nº 4 de la demanda de 84 páginas destacando sus ocho conclusiones finales.
Se analiza el epígrafe 6.5 del informe se realiza un análisis de la actividad crediticia realizada
por Banco Popular en el estallido de la crisis económica mundial y las consecuencias
en las cuentas de morosos y activos improductivos de la entidad.
Se analiza el epígrafe 6.6 donde estudian la evolución de los denominados activos dudosos o tóxicos destacando un conjunto de Circulares del BE - la numero 4/2004 de 22 de diciembre, modificada por la numero 3/2010 de 29 de junio, y posteriormente por la numero 4/2016 de 27 de abril.
Se analiza el epígrafe 6.7 del informe donde se estudia el tema de las ampliaciones de capital, en
concreto las de 2012, 2013 y 2016 cuyo objetivo como relata la sentencia '(....)es para cubrir
morosos y activos dudosos, algo que no fue suficiente a la vista de que las pérdidas
reales del Banco desembocaron en su venta a Banco Santander'.
Se analiza el epígrafe 6.8 del Dictamen se resumen los hechos significativos que determinan la mala situación de Banco Popular.
En el epígrafe 6.9 se analiza el segundo trimestre de 2017 en comparación con el segundo trimestre de 2016 observando en cuanto al resultado neto,como en el ejercicio de 2016 era de -35.399, y en 2017, de -12.218.407 destacando '(...)A la vista de lo anterior los peritos se preguntan la razón por la que se ha producido este deterioro en un año, y consideran que el
problema proviene de ejercicios anteriores sin que la empresa hubiera reflejado esas pérdidas en sus balances, considerando que se corresponde con al no reconocimiento de las provisiones y deterioros de activos(...)'.
Tambien el Magistrado, dentro del mismo FJ SEGUNDO, se refirió el informe pericial presentado por Banco Santander de fecha 19 de diciembre de 2018 en cuyas páginas 41 a 46 se exponen una serie de conclusiones que el Magistrado transcribe.
En el Informe de BANCO SANTANDER SA y en relacion a la conducta del demandante se indica en la sentencia :
'(...)También en este punto señalan otra conclusión, y es que consideran que lo que el demandante ha llevado a cabo es un estrategia contraria de inversión, tendente a obtener plusvalías en un escenario de cotizaciones descendentes, lo que constituye un comportamiento especulativo y de alto riesgo, que no habría estado basado en un análisis de la información contenida en las cuentas anuales y los estados financieros intermedios resumidos de Banco Popular, sino en el deseo de obtener plusvalías aprovechando la tendencia bajista del precio
de las acciones de la entidad'.
En el punto 4 del informe inician una evaluación crítica del informe pericial emitido por el Sr. Oscar y el Sr. Patricio, y aportado junto con la demanda.En el punto En el punto 4.3 realizando una crítica de las afirmaciones acerca de los informes financieros.El punto 4.4 hace referencia al contenido de los informes de PWC desde 2008 a 2016.En el punto 4.5 se hace referencia a las consecuencias de las cuentas de morosos y activos improductivos en la época de la crisis económica.En el punto 4.6 se refieren a los activos dudosos o improductivos.En el punto 4.7 se hace referencia a las diversas ampliaciones de capital, que consideran que los peritos de la parte demandante asimilan erróneamente a la necesidad de ampliar el capital para garantizar la solvencia de la entidad.En el punto 4.8 se refieren a los hechos significativos que confirmarían la mala situación de Banco Popular segun Informe d ela parte demandante -informe de la Consultora Oliver Wyman de 2012; Venta de activos inmobiliarios al Sareb; medidas adoptadas a posteriori por Banco Santander SA: el aumento de capital y la venta a BLAKSTONE de parte de la acrtera inmobiliaria - en realidad son operaciones consecuencia de decisiones de gestión adoptadas por los administradores de Banco Popular y, posteriormente, por los de Banco Santander, para reforzar tanto su estructura patrimonial como su solvencia.En el punto 4.9 se hace referencia a la comparación de los balances correspondientes al primer semestre de 2016 y 2017.El punto 4.10 se refiere al informe de Deloitte.
Tras analizar los dos Dictámenes reprochando el Magistrado que '(...)la pericial de la parte demandada se limita a rebatir lo señalado por los peritos de contrario, criticando los métodos y cálculos empleados, pero sin que los peritos de la demandada realicen tampoco cálculo alguno, ni análisis de las cuentas y estados de la sociedad(...)' concluye en el último párrafo del FJ SEGUNDO afirmando lo siguiente :
'Considero por ello, que la situación económica que se reflejaba en el momento de la emisión de la ampliación, no era real, y para ello basta ver la existencia de unas pérdidas a 30 de junio de 2016 de 35 millones de Euros y a 30 de junio de 2017 de algo más de 12.218 millones de euros, con un resultado consolidado del primero trimestre de 2016 de 93.611, al como aparece en la nota y resumen, todo ello en el periodo de un año, considerando este Juzgador que dicha circunstancia no puede obedecer a meros avatares económicos o al riesgo empresarial, sino que,
efectivamente, la situación económica publicitada a la hora de realizar la ampliación de
capital no era la real'.
3ºEn el FJ TERCERO se encuentra el nucleo argumental del magistrado paar rechazar los pedimentos de la parte demandante .Extractamos las consideraciones más relevantes de tal argumentacion :
-'(....)el problema que aquí nos encontramos es que la adquisición no se realiza en la ampliación de capital de mayo de 2016, sino que se realiza el 9 de marzo de 2017, y con una inversión cuantiosa, de 148.297,38 euros. Por tanto, a la hora de determinar si efectivamente existen esos daños y perjuicios imputables a la entidad bancaria debemos centrarnos en la situación que existía en el momento en que se realiza la adquisición, a la vista de que no nos encontramos ante
la adquisición de un producto complejo, sino de unas acciones, siendo sobradamente conocido que su valor depende de la cotización en el mercado, de la subida y bajada de este, así como también que existe el riesgo de pérdida parcial y total de lo invertido por el devenir de la empresa emisora de las acciones en el mercado'.
-Desarrollando la idea anterior el magistrado razona : '(....)las acciones no se adquieren en ese periodo de 2012 a mayo de 2016, ni siquiera en la ampliación del año 2016, donde podríamos valorar el contenido del folleto informativo de la ampliación, y los datos ofrecidos por la entidad en dicho folleto, que es lo que valoran los peritos, sino que la adquisiciones tienen lugar el 9 de
marzo de 2017. Por tanto lo que habrá que tener en cuenta es la imagen de Banco
Popular en ese momento, no en un momento anterior,(....)'.
-A continuacion el magistrado destaca una serie de documentos ( notas y noticias de prensa ) difundidas en momentos coetáneos a la adquisición de las acciones : '(....)es oportuno destacar el documento nº 20 aportado por la parte demandada. Se trata de una nota de prensa de fecha 3 de febrero de 2017, una meses antes de la adquisición realizada por el demandante, en la que se indica como título 'popular registra una pérdida contable de 3.485 millones €, cubierta con el importe obtenido en la ampliación y con su exceso de capital(....)documento nº 29 de la contestación a la demanda se nos aportan nuevas noticias de prensa, y así vemos las correspondientes al 21 de febrero de 2017, en la que se recoge un gráfico con el desarrollo de la cotización de Banco Popular, donde vemos como se ha venido produciendo, a lo largo de los años, una progresiva caída en la cotización de las acciones, y a continuación, en el texto explicativo se nos habla de que 'las acciones se han desplomado un 96% desde finales de 2007 / Los inversores esperan que el nuevo equipo al mando concrete sus medidas para sanear el banco,
pero las acciones seguirán débiles a corto plazo', e incluso se indica que 'las acciones caen un 60.3% desde que el pasado mayo el banco pidió 2.505millones al mercado'.
En el gráfico, en el que se representan diferentes hitos en la evolución de las accionesse indica, en el correspondiente a febrero de 2017 'Popular presenta las mayores pérdidas de su historia'.
-El magistrado a la vista de lo anterior concluye :
'Toda esta situación de Banco Popular era pública y conocida en el momento en el que se decide adquirir las acciones, en marzo de 2017. Es decir, el adquirente, que además realiza una cuantiosa inversión, y respecto a un producto cuya dinámica y características son perfectamente conocidas, adquiere el producto con el conocimiento, porque era público, de que Banco Popular estaba sufriendo importantes pérdidas, e igualmente del desplome del valor de las acciones de Banco Popular. Entiende este Juzgador que, en este caso, no se puede argumentar que la razón para la adquisición de las acciones por parte del demandante fue basarse en la imagen que
Banco Popular había ofrecido entre los años 2012 y 2016, que podía coincidir o no con la real, cuando la adquisición se realizó en marzo de 2017, cuando era de sobras conocido, como podemos ver por las noticias aparecidas en prensa, que existía un pérdida continuada de valor de las acciones,que incluso había caído un 60.3% desde mayo de 2016 (....)estamos ante una pérdida de una expectativa de inversión que no es imputable a la actuación del Banco Popular, sino al propio devenir del mercado, y a la actuación del demandante(....)decidió adquirir unas acciones con una tendencia continuada y progresiva a la pérdida de valor, y no precisamente en un porcentaje inapreciable, algo que, como hemos visto, era ya conocido públicamente en febrero de 2017, considerando, por esas circunstancias, que la pérdida de la inversión no puede ser imputable a una actuación, o a un incumplimiento, concreto y determinado de Banco Popular, que por otro lado sería de naturaleza precontractual, y que, por ello, procede la desestimación de esta acción, y consecuentemente de la demanda(....)'.
Fondo .Examen del recurso de apelación y de la impugnacion de la sentencia.
Ha de avalarse el razonamiento y la conclusión del Magistrado de Instancia.
I.-)Anulabilidad /nuidad relativa de la operacion de compra de acciones.
No procede la accion de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada con carácter principal por el demandante.
Nos hallamos ante el planteamiento de una acción de nulidad relativa por error vicio en el consentimiento prevista en los arts. 1.265, 1.266 y 1.300 y ss. CC de un contrato oneroso que tuvo por objeto la adquisición de acciones de BPE pero no vendidas por BPE, como sería el caso de la suscripción de acciones tras su lanzamiento al mercado mediante oferta pública (mercado primario) sino a través de orden cursada al mercado secundario de valores( Bolsa) a través de otro operador independiente BNP PARIBAS:
a.-) BANCO POPULAR ESPAÑOL , S.A. no fue parte material -tampoco formal- en el contrato celebrado el 13/10/16 y cuya anulabilidad se postula (art. 1.257CCivil) por lo que ningún efecto causó en su patrimonio. Lo importante a los efectos de determinar el sujeto pasivamente legitimado causalmente para soportar la acción anulatoria es que no fue BPE quien transmitió esos títulos-valor sino un anónimo inversor que decidió ponerlos a la venta a través del mercado secundario .
b.-)El efecto inherente a la declaración de nulidad interesada por el demandante con carácter prioritario sería la restitución recíproca de la cosas que hubieren sido objeto del contrato por lo que los únicos legitimados para actuar en el litigio encaminado a obtener esa declaración serían los contratantes (arts. 1.302, 1.303, 1.307 y 1.308CCivil). Y en el caso enjuiciado es claro que BPE no obtuvo el precio cuya recuperación pretende el demandante.
Por lo que el no acogimiento de la accion de anulabilidda / nulidad relativa por vicio en el consentimiento referida a la operacion de compra de 170.000 títulos el día 9 de Marzo de 2017 ha de ser avalada por este Tribunal.
II.-) Impugnacion de la sentencia promovida por BANCO SANTANDER SA:falta de legitimacion pasiva ' ad causam' en relacion a la accion de resarcimiento de daños y perjuicos por una defectuosa informacion.
Hemos dicho ( epígrafe 1º )que no es procedente la acción de nulidad o anulabilidad del negocio jurídico de compraventa, pero sí la de indemnización de daños y perjuicios derivados de una defectuosa información, relevante para la adquisición de aquellas acciones, en el mercado secundario.
A ello se refiere la S.T.S. 382/2019, de 2 de julio (EDJ 2019/636538) (aunque en un supuesto no exactamente igual) al referirse como causa de pedir a la ausencia de imagen fielde la contabilidad de la emisora y que amparaba acciones ex Arts. 26 y sgs. L.M. V. y 16 y sgs. del RD 1310/2005, de 4 de noviembre , así como en los arts. 1101 y 1104C. civil. Pues la gravemente inexacta información económica y financiera 'determinó que los pequeños inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión.'
La legitimación pasiva la determina la condición de entidad emisora del folleto informativo de las acciones, con independencia de si estas fueron adquiridas durante la oferta pública de suscripción o en el mercado secundario , criterio ya mantenido por este propio tribunal AP de Girona, Sección 2ª, en Sentencia de 12 de junio de 2018 ; también en Sentencias de la AP de Madrid, sección 3ª, de 5 y 11 de octubre de 2018 ; y AP de Barcelona, Sección 17ª, de 30/05/2019 .
Por lo que desde el punto de vista teórico la legitimacion pasiva de la Entidad sería correcta no procediendo el acogimiento de la impugnación sin perjuicio de lo que se va a exponer en el apartado IV.-) relacion al acogimiento en cuanto al fondo de la accion de resarcimiento de daños y perjuicios por defectuosa informacion.
III.-)Accion de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo del artículo 38 del TR LMV.
De la lectura de la demanda consideramos que este accion fue efectivamente ejercitada. A esta conclusion se llega si leemos el epígrafe I) del apartado ' Fundamentos de Derecho Sustantivo ' en el que se transcribe el artículo 38 apartados 1 y 3 del Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre en el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores.
El artículo 38 del TR LMV aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de Octubre regula la información que se ha de proporcionar, destacando la obligación mínima de información y responsabilidad por las inexactitudes del folleto informativo, arts 37 y 38 , acogiendo plenamente este tribunal el contenido de dicho fundamento a efectos de determinar la obligación de la empresa de servicios de inversión de facilitar la información que impone la normativa legal.
No procede invocar la aplicacion del preecpto en nuestro caso ya que las acciones fueron adquiridas en el mercado secundario fuera del plazo de suscripcion de acciones.
Es significativo y avala la conclusión precedente que el artículo 38 se encuentra contenido en el Titulo III titulado 'Mercado Primario de valores '.Por lo que la invocacion por el recurrente del artículo 38 del TR LMV y del artículo 27.1 del RD 1310/2015 en el que se establece un período de vigencia de doce meses referido al folleto desde su aprobación para realizar ofertas públicas no pueden ser tenidos en consideración para amparar la pretension de la parte demandante /recurrente.
IV.-)Accion de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada al amparo del artículo 124 del TR LMV.
El Tribunal a la vista del apartado I.-) de 'Fundamentos de Derecho Sustantivo ' de la demanda y, en concreto, del siguiente texto ' Artículos 118 a 124 en lo relativo a las obligaciones de informacion periódica (....)'considera que el demandante ejercita asímismo la accion de resarcimiento de daños y perjuicios con fundamento en el artículo 124 del TR LMV.
Dispone el artículo 124 del TR LMV :
'1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.
3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor'.
La informacion a la que se anuda el precepto es el Informe Financiero Anual , el Informe de Auditoría y los Informes Finnacieros Semestrales.
El Tribunal va a avalar la posición de la sentencia recurrida :
1º.-)El paquete de acciones ( 170.000 titulos ) con una inversión de 148.297,38 euros fue adquirido fuera del periodo de suscripcion de la emision del BPE y en el mercado secundario con la intervencion en la compra como intermediario financiero de BNP PARIBAS.
2º.-)Por tratarse de hechos notorios ampliamente divulgados por la prensa genaral y económica así como en multiples sentencias detallamos la cronología básica del proceso de ampliacion de capital de BPE generado en mayo de 2016 :
-En fecha 26 de mayo de 2016 Banco Popular comunicó a la CNMV la aprobación por su Consejo de Administración de una operación de ampliación de capital social de la entidad, uniendo como anexo el folleto informativo relativo a las condiciones de la referida operación .
-En el hecho relevante emitido por el Banco en fecha 26 de mayo de 2016 , con ocasión de la ampliación de capital se señalaba que ésta tenía como objeto fundamental fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos y precisaba lo siguiente: 'Con los recursos obtenidos, Banco Popular podría reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista, basado en la financiación a PYMEs y autónomos y en la financiación al consumo, aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofreciese y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.
-Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta publica de suscripcion de acciones, que una vez suscritas comenzaron a cotizar en bolsa el día 22 de junio de 2016 y a negociarse al dia siguiente.
- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016 , el 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de BPE en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.
- La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508, 86 euros.
-El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros.
-En 5 de mayo de 2017, el Banco emitió una Nota de Prensa en la que si bien informaba de las pérdidas sufridas en el primer trimestre ( 137.000.000 de euros ), señalaba al propio tiempo que cumplía con los requisitos de capital regulatorios, ya que la ratio de capital total a 31 de marzo se situó en el 11,91 %, siendo el requerimiento aplicable al grupo por todos los conceptos, del 11,375 % (doc. 11 de la demanda).
-El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que esta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014 ).
-Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.
- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 ( por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'.
3º.-) Este Tribunal tuvo ocasión de examinar un supuesto análogo al actual en el que, dentro de las adquisiciones de acciones del BPE en diferentes fechas ( Noviembre de 2016) y ,en lo que aquí importa, tambien en el año 2017( en concreto en febrero dos operaciones de compra y en junio una operacion de compra )en el mercado secundario.
La sentencia fue dictada por este Tribunal con el numero 601/2020 de fecha 29 de Julio de 2020 y corresponde al Rollo de Apelacion numero 21276/19.
Pues bien en el FJ CUARTO y en relacion a la compra de acciones efectuadas como se ha dicho en los meses de febrero y Junio de 2017 el tribunal en el FJ CUARTO razonó de la siguiente forma :
'CUARTO.-(.....)En cuanto a las operaciones de compra realizadas por los actores apelantes en febrero y junio de 2017, nuestras conclusiones coinciden con las del juzgador deinstancia. Nos encontramos en este caso ante adquisiciones efectuadas cuando era yanotoria la incertidumbre acerca de la situacion financiera de Banco Popular, de la cual sehacían eco los medios de comunicación, siendo conocidas ya desde febrero de 2017 lasdificultades por las que atravesaba la entidad bancaria, e incluso se había ya cuestionadola exactitud y veracidad de las cuentas anuales presentadas en 2016. Las informaciones sobre la posibilidad de quiebra o intervención de la entidad se intensificaron durante los meses de abril y mayo de 2017, siendo además cada vez más alarmantes, lo cual vino además acompañado de un acusado descenso en la cotización de las acciones, que ya resultaba notoriamente indicativo de la crisis de la entidad, cuya inviabilidad se manifestó con toda crudeza con la intervención de la JUR el 7 de junio de 2017, solo dos días
después de la última compra de acciones realizada por los actores, por lo que en definitiva no podemos concluir que respecto de estas adquisiciones los actores ya disponían de informacion añadida a la que la entidad pudiera haber ofrecido y de la que se desprendía que la situacion financiera del Banco era pésima y que existía un peligro cierto de pérdida de la inversión, por lo que en este caso no cabe apreciar nexo causal entre la compra de acciones y la actuación de la entidad bancaria.(...)'.
4º.-) El Tribunal abona reitera en esta causa la posicion mantenida en la citada sentencia de 30 de Julio de 2020 y, en consecuencia, corrrobora la argumentacion del Magistrado de Instancia en el FJ TERCERO cuya base fundamental se ha recogido en el FJ SEGUNDO 'Previo 'apartado 3º.
La adquisición se produce en marzo de 2017 cuando ya era notoria la mala marcha de BPE con unas pérdidas de 3.485 millones y y un cargo a resultados de más de 5.500 millones de euros por deterioros de activos dudosos y activos adjudicados, segun la nota de prensa publicada el 3 de febrero de 2017 un mes antes de la adquisición.Las pérdidas de 3.485 millones de euros ,última informacion suministrada del ejercicio de 2016 ,ampliamente difundida y de público conocimiento era un indicador evidente de la pésima situacion de la Entidad . La notoriedad de la negativa situacion de BPE ampliamente publicada en la prensa era de total conocimiento para un cuidadano medianamente informado en el ámbito de la inversión categoría en la que incluímos al demandante a la vista de la cuantiosa suma invertida (148.297,38 euros) y el volumen accionarial adquirido (170.000 titulos ).La compra del demandante no fue fruto de una deficiente informacion del estado financiero / patrimonial / contable de la Entidad contenida en el Folleto Informativo sino, a la vista del estado de cuentas del ejercico 2016 con el déficit contable citado y su divulgacion y conocimiento público una apuesta inversora consciente si bien sumamente arriesgada.Cuando el 3 de febrero de 2017, un mes antes de la adquisicion de las acciones, se comunican unas pérdidas en el año 2016 de 3.485 millones de euros, se está mostrando una realidad escasamente idílica de la situacion de BPE por lo que el demandante no invirtió engañado en cuanto a la situación de la Entidad sino conocedorde la misma.
Que la situación de BPE era extraordinariamente delicada y sin remedio se deduce a las claras del hecho de que cuatro meses despues de la publicación de la nota de prensa informando de las pérdidas y tres meses despues de la adquisición de los titulos por el demandante la JUR decide declarar la resolución de la Entidad declaracion radical que revela por si sola la situación financiera y patrimonial de BPE.
El Tribunal al igual que el Magistrado de Instancia ha valorado la documental aportada con el escrito de contestacion a la demanda en formato CD en torno a la continua depreciacion de BANCO POPULAR lo que permite consolidar la posiicon precedente :
-Documento 20 en relación a la publidad mediante Nota de Prensa que en febrero de 2017, un mes antes de la adquisicon de las acciones, efectuó BANCO POPULAR en relacion a su situacion en el cuarto trimestre de 2016 .
Así leemos en el documento : 'POPULAR REGISTRA UNA PÉRDIDA CONTABLE DE 3.485 MILLONES €, CUBIERTA CON EL IMPORTE OBTENIDO EN LA AMPLIACIÓN Y CON SU EXCESO DE CAPITAL'
-En el documento 29 bajo el epígrafe '
recuperar terreno en Bolsa' se indica que 'LAS ACCIONES SE HAN DESPLOMADO UN 96% DESDE FINALES DE 2007' y en otroa cabecera se indica que 'Las acciones caen un 60.3% desde que el pasado mayo ' incidiendo en este mismo dato en el artículo adjunto : '(....)Los titulos de Popular, que se han depreciado un 95,98% desde finales de 2007. cuando se estaba fraguando la crisis financiera internacional, se han desplomado un 60,3% desde el anuncio de la
última macroampliaclón de capital por 2.505 millones de euros el pasado 25 de mayo(....)'.
5º.-)Conclusion del Tribunal.-
La adquisicion de las acciones se produce en el mercado secundario, en marzo de 2017, fuera el periodo de suscripción de la emisión de las acciones, y conociendo, por ser público a través de la prensa , la pérdida continuada del valor de las acciones desde mayo de 2016.
El perjuicio reclamado por el demandante no ha sido debido al contenido del folleto informativo publicado por Banco Popular durante la ampliacion de capital de mayo de 2016 sino a su propia eleccion ,optando por una operacion de riesgo extremo, acaso ,con un marcado carácter especulativo , con la finalidad de obtener plusvalías aprovechando la tendencia bajista del precio de las acciones de la entidad que había adquirido en un numero considerable ( 170.000 títulos ).
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.
TERCERO.-
Vista la desestimación del recurso de apelacion procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada( artículo 398.1 de la LEC).
Vistos los artículos citados y demás precsptos de general aplicacion
Fallo
Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por D. Gines contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donostia-San Sebastian de fecha 16 de mayo de 2019 y registrada con el numero 129/2019 y , enconsecuencia, confirmamos la resolucion recurrida.
Procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.
Se mantiene el pronunciamiento de costas generadas en la instancia.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Devuélvase a Gines el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.