Sentencia CIVIL Nº 389/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 860/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000860/2021Sección Séptima

SENTENCIA Nº 389/2022

SECCIÓNSÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

Dª M.ª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000331/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante- impugnado - apelante/s GUEROLA TRANSER SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA LUISA RIBERA PONT y representado por el/la Procurador/a D/Dª DANIEL VIZCAINO GANDIA, y de otra como demandado- impugnante - apelado/s BANKIA HABITAT AGENTE URBANIZADOR, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, con fecha 22-6-2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la

demanda formulada por el Procurador D. Daniel Vizcaíno Gandía en nombre y representación de la mercantil Guerola Transer SL contra Bankia Habitat SA en reclamación de la cantidad de dieciocho mil cuatrocientos treinta y nueve euros con noventa y tres céntimos (18439,93 euros) como consecuencia de la realización de unos trabajos de transporte de pavimentación que le fueron subcontratados por Actia Iniciativas SL en virtud del contrato suscrito en fecha 2 de febrero de 2016, y ello a efectos de las obras de urbanización en la obra 'Proyecto de Urbanización Sector Monestir d' Aigües Vivas Alzira', en la que Bankia Habitat tenía la condición de agente urbanizador, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda. Se imponen las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 28-9-2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercitóacción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda. La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra. Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia se dictó en fecha 22 de junio de 2021 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de GUEROLA TRANSER S.L.formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Una Sentencia no puede desestimar una demanda por dudas: ha quedado acreditado en el presente procedimiento:

--La realidad del contrato de fecha 2 de febrero de 2016 entre la recurrente, y la mercantil Actia Iniciativas S.L., cuyo objeto no era un arrendamiento de servicios, sino de transporte de material y ejecución de obra de pavimentación, en Alzira.

--La existencia de deuda con la recurrente por importe de 18.439, 93 €.

--Que la contratista principal era la demandada. La apelante no conocía si se iba a entregar la obra al Ayuntamiento, o si era privada.

--Que la actora, antes de que Bankia Habitat Agente Urbanizador pagará a Actia, remitió sendos burofax tanto a Actia como a Bankia, indicando que se le adeudaba el importe, y que fuera retenido el mismo por parte de Bankia para hacer frente de la deuda, que Activa mantenía con la apelante.

La Jurisprudencia no exige ni remisión de Certificación, ni contrato, ni factura etc, solo el poner en conocimiento de Bankia como contratista principal la existencia de la deuda.

--Queda acreditado que Bankia Habitat, pagó a Activa Iniciativas S.L. después de la recepción del Burofax, con incumplimiento del art. 1.597 del Código Civil. Así consta en Autos.

--Con posterioridad Actia entra en Concurso de Acreedores.

--Las relaciones entre Bankia y el Ayuntamiento de Alzira, o la tardanza en la recepción de las obras en nada pueden afectar a la apelante.

--Sobre una destrucción de parte de la obra, la recurrente ni ha sido demandada ni denunciada nunca, ni ha quedado acreditado ninguna responsabilidad por su parte. Tratándose de una mera falacia.

--De ningún modo pueden ser tenidas en cuenta las declaraciones de parte, tanto de Actia Iniciativas S.L., como de Bankia Habitat, al ser interesados en el procedimiento.

2.-De entre los regímenes especiales de garantías, previstos legalmente, destaca la establecida en el artículo 1.597 Código Civil, que reconoce en favor de los subcontratistas, conforme al desarrollo doctrinal y jurisprudencial, una acción contra el propietario. Según dicho artículo, lo que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente como es el caso, por el contratista, tendrán acción contra el dueño de la obra hasta la cantidad que esteadeude a aquél cuando se haga la reclamación.-Es requisito esencial que el precio pactado en el contrato de obra entre el dueño de la obra y el contratista sea de un tanto alzado ( artículo 1593 CC), según establece el propio artículo 1597 CC. La expresión 'tanto alzado' debe entenderse, como que el crédito del contratista debe ser cierto y determinado ( SSTS 22 de diciembre de 1999 nº 1139/1999 RJ 1999/9358).El subcontratista también podrá dirigirse contra el propio contratista. Se invierte la carga de la prueba, debiendo ser el dueño de la obra quien demuestre que se ha producido el pago total del crédito adeudado al contratista.

La reclamación del subcontratista, no requiere la previa excusión de los bienes del contratista, ni la insolvencia de hecho del contratista, ni la declaración en concurso del contratista.

El dueño de la obra no podrá oponer al subcontratista ninguna de las excepciones que sean aplicables en la relación contractual entre dueño y contratista

ya sea por hechos anteriores o posteriores al ejercicio de la acción. ( SSTS 29 de abril de 1991, RJ 1991/3068, declara que la acción derivada del artículo 1597 CC 'es inmune a las excepciones oponibles por el dueño frente al contratista').

El pago hecho por el dueño de la obra al contratista con anterioridad a su vencimiento y exigibilidad, puede no ser liberatorio, pudiendo los subcontratistas reclamarle daños y perjuicios, pues adelantar el pago a su contratista es una actitud negligente del dueño de la obra por cuando que 'el propietario de una obra está obligado no sólo para con su contratista sino también para con los subcontratistas' ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de febrero de 2002 JUR 2002/132013).

-En caso de que el dueño reciba distintas reclamaciones, la consignación judicial de la cantidad adeudada al contratista conforme al artículo 1176 CC ha sido reconocida por la jurisprudencia como fórmula válida para extinguir la obligación del dueño.En definitiva, nos encontramos ante una auténtica 'acción directa' que no es precisamente sustitutiva de la del contratista, sino que se sobrepone a ella, siendo solamente necesario el cumplimiento de los requisitos del artículo 1597 CC sin relación alguna de subsidiariedad para su ejercicio. Convierte así a los acreedores en titulares de una acción para hacer valer su crédito por vía directa, produciéndose una responsabilidad legal de tercero por deuda ajena pero cuantitativamente limitada.

La ausencia de esa regulación legal expresa sobre la 'acción directa' y su naturaleza excepcional, por cuanto significa una excepción al principio general de la relatividad de los contratos puede haber ayudado a restar o acomodar la eficacia de la acción directa del artículo 1597 CC en supuestos de concurso del contratista.En conclusión: Es procedente por lo tanto estimar la demanda en todos sus términos, al haberse reclamado en forma a Bankia Habitat, la existencia de la deuda de Actia frente a la recurrente vía art. 1.597 Código Civil.

La representación de Bankia Habitat S.L.formula impugnación de la Sentencia con fundamento en los siguientes motivos:

Único.-Falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia, procedencia de la declaración de nulidad de actuaciones y sobreseimiento del procedimiento. Infracción de lo previsto en el artículo 50.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal que establece: ' Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil . De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo.'

Por todo ello concluía interesando Desestime íntegramente el recurso presentado por la adversa, con expresa condena en costas a la parte recurrente, o subsidiariamente, estime la impugnación de Sentencia presentada por esta parte, acordando la nulidad de actuaciones y el sobreseimiento del procedimiento por falta de competencia objetiva, con condena en costas a la demandante.

Dichos recursos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98,

181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado'. Deben, por tanto, adicionarse por tanto únicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

Comenzando por el recurso de Apelación formulado por la representación de Guerola Transer S.Ldebe señalarse que habiendo formulado la representación de la parte actora demanda de juicio ordinario interesando se dicte Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas en su demanda, se opuso la parte demandada y convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos.

En el acto del juicio tuvo lugar la práctica de las pruebas que resultaron admitidas con el siguiente resultado expuesto, en síntesis:

Concejal de Urbanismo de Alzira:es concejal desde 2015. No recuerda si era ya concejal cuando Bankia adquirió la condición de agente urbanizador para la obra del sector Monestir Aigues Vives. Estuvo cuando se recepcionó la obra. El ayuntamiento no la recepciona hasta el 14 de mayo de 2017 porque había que subsanar defectos, hacia muchos años que se había acabado y había defectos que subsanar. A Actia Iniciativas no la conoce. Guerola si es conocida como una empresa de construcción. Recepcionaron la obra y es el PAI del Monestir, son unos viales que están en funcionamiento. No sabe si Guerola se puso en contacto con la oficina técnica reclamando cantidad alguna. Todos los terrenos donde se realizaron las obras

eran públicos. La declarante no iba personalmente a las reuniones que se celebraron porque se estuvieron haciendo antes de estar la declarante en el Ayuntamiento. Lo que recuerda es que los técnicos comentaban que al no haberse recepcionado la obra tras tanto tiempo, había desperfectos en los viales y la zona ajardinada. No le consta que hubiera habido ninguna demanda. Los técnicos comentaron que Guerola había hecho desperfectos en el asfalto por un tema económico. Pero solo lo sabe por los técnicos. El ayuntamiento no ha sido requerido de pago por parte de Guerola.

D. Bernardo: el contrato lo firmo el declarante de 15 de diciembre de 2015. Para una obra de unos terrenos públicos del ayuntamiento de Alzira. Documento de 2 de la contestación. Lo firmaron con Bankia Habitat, Guerola no sabe si concluyo esos servicios de asfaltado que subcontrataron. Hubo una denuncia por unos desperfectos causados en la obra. Finalizaron las obras y se produjeron los desperfectos, se produjeron de un día para otro en uno de los viales. Apareció una zona fresada, el asfalto se había quitado con máquina. Habían recibido amenazas previas por parte de Guerola, el otro representante de la empresa. Se llego a un acuerdo con Bankia para la liquidación final del contrato. Estaban todas las obras pactadas inicialmente. Firmo el director de obra y firmaron todos. No le consta si había alguna partida pendiente de ejecutar. Era contratista de Bankia, ellos buscaron a Guerola, no contrataron la mano de obra, sino la ejecución de una partida de obra. Exhibido el documento 3 de la demanda manifiesta que supone que se recibió. Sabe que la obra se liquidó, lo cobraron todo. Pero no recuerda en que fecha. A partir de que presentaron pre-concurso de acreedores ya se apartaron del tema. No sabe en que fecha el ayuntamiento recepciona la obra.

D. Cayetano: es responsable del equipo de gestión de suelo. Su empresa tiene firmado un contrato de prestación de servicios con Bankia Habitat por el que se encargaba de hacer la gestión de las obras de urbanización. Hubo una paralización de obra, las reanudaron y se concluyeron de acuerdo al nuevo calendario. Las terminóla empresa Actia. Guerola tuvo un incidente con su empresa subcontratada. Exhibido el documento 4 del escrito de contestación manifiesta que es una liquidación de final de obra y reconoce su firma. Como supervisor le da el visto bueno. No le consta que quedaran partes de la obra inicialmente contratada pendientes de ejecución. Bankia abono el total acordado. Bankia paga directamente a la empresa constructora, no a su empresa. Al terminar las obras hubo un incidente porque una subcontrata realizo un fresado del asfalto. Hubo que limpiar, reparar y volver a realizar el asfaltado, como agente urbanizador le correspondió a Bankia. No estuvo en la obra. No conoce a la empresa Guerola. No sabe que es lo que Actia subcontratócon terceros. No sabe porque el ayuntamiento tarda más de un año en recepcionar la obra. Bankia pago a todos sus proveedores.

D. Clemente: era el director de obra por parte de Bankia Habitat. Le consta que estos terrenos eran del Ayuntamiento de Alzira, eran públicos. La empresa Guerola realizó el asfaltado de ciertos viales contratada por Actia. El asfaltado se terminó pero después le llamaron diciendo que como no cobraban de la constructora, habían fresado una parte de una calle, con el peligro consiguiente. No sabe si fue antes o después de que Bankia y Actia llegaran a un acuerdo para liquidar el contrato

suscrito. Hubo otra empresa que finalmente tuvo que rehacer el asfaltado, la parte fresada y másancho de calle para que se pudiera quedar bien, según les exigio el Ayuntamiento. Esa urbanización tuvo una larga duración en el tiempo. Se hizo en una fase completa pero el ayuntamiento requirió obras adicionales. En parte se paralizóla obra porque cuando Guerola hizo el fresado estuvieron siete u ocho meses discutiendo con el ayuntamiento lo que se hacía. Por eso se retraso en parte. Un trabajador de Guerola le envió un wasap con lo que habían hecho ellos. Otra empresa intervino después. De los medios de pago no sabe nada.

D. Donato: es empleado de Real State. Era el responsable de la empresa en la obra. Hay un momento en que el plazo no se cumple porque Actia comunico que entro en concurso de acreedores previamente a la recepción de la obra se quedaron sin constructora. El asfaltado de unos viales había sido subcontratado a Guerola. Llegado el momento de la recepción de las obras, se encontraron con un problema que existe entre la subcontrata y la contrata y se le traslada a su empresa exigiendo el pago de una deuda que le debía la contrata a Guerola y si no le hacían ese pago iban a proceder a hacer un fresado para evitar la recepción de las obras. Le estaban chantajeando, además pretendían que se paralizase un pago que ya estaba hecho. El declarante no estaba dispuesto a pagar dos veces y menos cuando luego aparece el fresado unos días antes de la recepción. Fue publico porque hubo una reunión en el Ayuntamiento. Por parte de Bankia se tuvieron que hacer reparaciones, Actia estaba en suspensión de pagos, el Ayuntamiento le exigió la reparación del daño y asfaltar la banda de la mitad de la calle, hubo que ampliar la zona dañada para poder repararla y se tuvo que contratar a una empresa para reparar. Actia no sabe lo que contrato con Guerola. El ancho de una calle, la maquina que extiende y compacta tiene un ancho de 4 metros, se hace en dos pasadas porque la calle tiene dos sentidos. El fresado es una cinta con una rascadora mas estrecha, el rascar un metro queda un escalón, con el correspondiente peligro, cuando el ayuntamiento recepciona una calle la quiere en condiciones por eso exigio arreglar la banda entera. El ancho de la calle son 4 metros, el daño se hizo sobre un metro y el ayuntamiento exigióarreglar hasta mitad del eje. El problema del fresado se produce en el último momento de recepción de las obras. Las certificaciones de obra se hacen a buena cuenta. Al final Actia se ve incapaz de acabar las obras, faltaba muy poco, un tema de jardinería, y se llegóal final a un acuerdo de cerrar la liquidación de los trabajos que se habían ejecutado. Bankia pago a Actia una vez que el declarante dio su visto bueno, al declarante le llega un burofax en el que por parte de Guerola se le dice que no le pagan. Los daños se producen poco antes de la recepción de las obras. La orden de pago no es del día que llega el burofax, sino de treinta, o sesenta días antes, se produce el pago por contabilidad de Bankia según el contrato a 30 60 o 90 días. Cuando el declarante consulta la situación con Bankia se le dice que ya se ha pagado porque se le dio el visto bueno hace varios meses. Actia les dice que la obra estaba casi acabada y les dice que entra en concurso y no iba a poder acabarlos. La garantía la tiene que prestar el agente urbanizador, es decir, su empresa, frente al Ayuntamiento. Por tanto, su empresa, tuvo que enfrentarse al Ayuntamiento sin tener una constructora detrás a la que tener enganchada. El Ayuntamiento se hace cargo de la obra en el momento de la

recepción. La condición de agente urbanizador es cedida por el Ayuntamiento a su empresa.

La Sentencia a la vista del resultado de la prueba practicada, concluye en el siguiente sentido:

Acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de Bankia por cuanto la citada entidad no es ni ha sido nunca la dueña de la obra sino un agente urbanizador, siendo el dueño de la misma el Ayuntamiento de Alzira (documento 5 de la contestación a la demanda).

No considera acreditada la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.597 del Código Civil pues no estamos ante una obra ajustada alzadamente, ya que tanto el contrato de la actora con Actia y el de ésta con Bankia son contratos de arrendamiento de servicios.

Por tanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.C. desestima la demanda.

Como es sabido, el artículo 1.597 CC señala que 'Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación'.

Debe invocarse la doctrina jurisprudencial acerca de la acción que nos ocupa, establecida entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.994 que recogiendo jurisprudencia anterior, afirma que la acción prevista en el artículo

1.597 del Código Civil halla su fundamento en razones de equidad, constituyendo una especie de subrogación general derivada del principio de que 'el deudor de mi deudor es también deudor mío'. ( SS. de 29-10-1987, 15-3-1990, 29-4-1991, 22- 12- 1992, 12-5-1994 y 2-7-1997). La reciente Sentencia del TS de 25 de abril de 2.013 señala asimismo que la acción directa que contempla el artículo 1.597 del Código Civil para el contrato de obra se concede al tercero que pone su trabajo o material frente al dueño de la obra,constituyendo una excepción al principio de relatividad del contrato que proclama el artículo 1.257 del Código Civil; como dicen las Sentencias del Alto Tribunal de 2 julio 1997, 6 junio 2000, 18 julio 2002, 31 enero 2005, 24 enero 2006, y 19 abril 2004, -con apoyo de jurisprudencia anterior- los subcontratistas no sólo son acreedores del precio ajustado, sino también del efectivamente debido por las obras realizadas, lo que ratifica con más contundencia la sentencia de 14 octubre 2010. Como destaca la doctrina -dando por supuesto que la acción directa 'ex artículo 1597' beneficia a los subcontratistas- lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. Por otra parte, en relación a la interpretación que ha de darse al artículo 1.597 del Código Civil, la STS de 19 de diciembre de 2006 ha venido a establecer que el presupuesto básico para que pueda prosperar la acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra es que se adeude por éste una cantidad al contratista cuando se efectúe la reclamación, que tiene como límite la cantidad debida, de tal modo queel dueño de la obra no puede ser compelido a pagar al subcontratista cuando no sea deudor del

contratista. Señala asimismo el Alto Tribunal, que cuando se ejercita la acción directa, en general y en esta concreta del artículo 1.597 del Código civil, no se excluye la reclamación al deudor directo, (contratista) y en tal supuesto, la responsabilidad de ambos sería solidaria. En este mismo sentido la S.T.S. de 28 de mayo de 1999.

Por otra parte, el artículo 1.597 del Código Civil exige la concurrencia de un requisito imprescindible para el éxito de la acción que contempla, y éste se concreta en la necesidad de que la obras se haya 'ajustado alzadamente', es decir el crédito ha de derivar de un contrato de obra a precio alzado y no alcanza por tanto a los contratos por unidad de medida o por administración.

En definitiva, tanto la antigua jurisprudencia ( SSTS 15 de octubre de 1915, 20 de junio de 1920 y 11 de junio de 1928), como la más reciente ( SSTS 29 abril 1991, 12 de mayo y 11 de octubre de 1994, 2 de julio de 1997, 28 de mayo de 1999 y 25 de octubre de 2004) exige, como presupuesto insoslayable para el éxito de la acción directa del art. 1597 C.c, que el contrato celebrado entre el comitente o dueño de la obra y el contratista, se haya ajustado por un precio alzado excluyendo de esta aquellas obras en que el precio se pacta por unidad de medida.

Por otra parte, la STS de 16 de abril de 2014 nos indica que el art. 1.597 del Código Civil concede acción directa al tercero que ha puesto su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista frente al dueño de la obra. En este mismo sentido la STS de 28 de mayo de 1999 argumenta: Este precepto, en las relaciones sometidas a precio alzado concede a los que ponen su trabajo y materiales acción directa contra el dueño de la obra, por la cantidad que esteadeude al contratista y como dice la sentencia de 2 de julio de 1.997,( que cita la de 11-10-1994 , 29 de octubre de 1987) También en el mismo sentido pueden citarse las SSTS de 25 de junio de 2013, 21 de mayo de 2013, 25 de abril de 2013, 26 de marzo de 2012, 24 de

septiembre de 2007, 20 de febrero de 2007, 29 de noviembre de 2006, 31 de enero de

2005, 15 de marzo de 2002,31 de enero de 2002.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso presente, se concluye en la improsperabilidad de la acción ejercitada en el caso presente, por cuanto como señala la Sentencia apelada: De lo actuado aparece, que la recurrente Guerola Transer SL, fue subcontratada por la contratista principal de la obra, Actia Iniciativas S.L. para la ejecución de 'trabajos de transporte de pavimentación de la obra en construcción de la urbanización para la conclusión del Programa de Actuación Integrada Aguas Vivas en Alzira según trabajos, calidades y materiales definidos en la Hoja de encargo'(documento 1 de la demanda).

1.- La demandada en el presente procedimiento, Bankia Habitat S.L. como se especifica en la propia demanda, no era la dueña de la obra, ni tampoco la contratista, sino un agente urbanizador contratado porel dueño de la obra, que asumía frente al Ayuntamiento de Alzira, la responsabilidad de la ejecución aportando su actividad empresarial. Sin embargo, el dueño de la obra, es decir, el Ayuntamiento de Alzira, no ha sido parte en el pleito.

Argumenta la recurrente en esta alzada, que la contratista principal era la demandada, y que no conocía si se iba a entregar la obra al Ayuntamiento o si la obra era privada. Sin embargo, ello se contradice con lo que se dice en el escrito de demanda en el hecho primero, donde se relata que Actia Iniciativas había contratado con el Agente Urbanizador Bankia Habitat dichos trabajos y subcontrato con la demandante la ejecución de los mismos. Y no solo eso, sino que en la propia fundamentación jurídica del escrito de demanda, hace referencia la demandante a aquellos casos en los que el comitente es una administración publica (folio 4 vuelto) de lo que ha de inferirse necesariamente que la actora sí tenía conocimiento al interponer esta demanda, de que el dueño de la obra no es Bankia sino el Ayuntamiento de Alzira.

2.- Asimismo señala, que la jurisprudencia es unánime en declarar que la acción directa del subcontratista puede ejercitarse frente al dueño de la obra (el Ayuntamiento de Alzira) o frente al contratista principal de la obra (Actia Iniciativas) declarada en situación de concurso, pero en el caso presente, se ha demandado a la empresa intermediaria lo cual aboca al fracaso la acción ejercitada al no cumplirse uno de los requisitos fundamentales para el acogimiento de la pretensión.

3.- Por último, argumenta la recurrente en el escrito de interposición del recurso de Apelación que la interpretación que realiza de lo dispuesto en el articulo 1597 de la expresión 'tanto alzado' es la de que el crédito del contratista debe ser cierto y determinado, sin embargo, como ha quedado dicho, es presupuesto inexcusable del ejercicio de la acción, que el contrato celebrado entre el comitente o dueño de la obra y el contratista, se haya ajustado por un precio alzado excluyendo aquellas obras en que el precio se pacta por unidad de medida. Y como es de ver en las actuaciones, los precios en el caso presente, no se determinaron a tanto alzado, sino por unidad de medida (documentos 1 de la demanda y 2 de la contestación).

De todo lo expuesto se concluye en la desestimación del recurso de apelación formulado, debiéndose resolver conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

Por lo que respecta a la impugnación formulada por la representación de Bankia Habitat S.L. :Como acertadamente razona la Sentencia que es objeto de recurso, aun cuando la declaración de concurso de Actia Iniciativas S.L. se produjo en fecha 14 de julio de 2016 según acredita el documento 1 de la contestación, no procede la aplicación de la Ley Concursal, toda vez que la demanda no se dirige frente al dueño de la obra, (que como ha resultado acreditado durante el curso del procedimiento no es la impugnante Bankia Habitat S.L. si noel Ayuntamiento del Alzira), ni contra la propia contratista, declarada en situación de concurso, que también es ajena a este procedimiento, siendo la aquí demandada exclusivamente, el agente urbanizador, por lo que no se cumplen los requisitos del artículo 51 de la Ley Concursal. Procede en consecuencia la desestimación de la impugnación formulada.

TERCERO.-. Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamosel recurso de Apelación formulado por la representación de Guerola Transer S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia en fecha 22 de junio de 2021 en Autos de Juicio Ordinario número 331/2018 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Y desestimamos la impugnación formulada por Bankia Habitat S.L. con expresa imposición a la parte impugnante de las costas ocasionadas por su recurso.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leíday publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.