Sentencia Civil Nº 39/2003, Audiencia Provincial de Guadalajara, Rec 26/2003 de 17 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GUADALAJARA

Rollo: RECURSO DE APELACION 26 /2003

Juzgado de 1ª Instancia nº2 de GUADALAJARA

Procedimiento: MENOR CUANTÍA 335/2000

Apelante: CONSTRUCTORA RAYET S.A., Jose Carlos , Íñigo

Procurador: ENCARNACIÓN HERANZ GAMO, JOSE MIGUEL SÁNCHEZ AYBAR

Letrado: SR. BERNAL PÉREZ HERRERA, SRA. LOBARTE FONTECHA, IGNACIO VELLÓN

FERNÁNDEZ

Apelado: UNIÓN DE CONSUMIDORES CASTILLA-LA MANCHA EN SUSTITUCIÓN DE LOS

SOCIOS DE LA COMUNIDAD PROPIETARIOS NUEVOS MANANTIALES II DE GUADALAJARA

Y CONTRAPARTIDA YMS, S.A.

Procurador: SRA. ROMÁN GÓMEZ Y SRA. ROA

Letrado: SRA. MORALES PARRA Y SR. ESCARPA POLO

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Dª ARACELI TORRES GARCIA

S E N T E N C I A Nº 39

En GUADALAJARA, a diecisiete de febrero de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de MENOR CUANTIA 335 /2000, procedentes del JDO. 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 26 /2003 , en los que aparece como parte apelante CONSTRUCTORA RAYET S.A., D. Jose Carlos Y D. Íñigo representados, respectivamente, por la Procuradora Dª ENCARNACION HERANZ GAMO y D. JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, y asistidos por el Letrado D. MIGUEL BERNAL PEREZ-HERRERA, SRA. LOBARTE FONTECHA y D. IGNACIO VELLÓN FERNÁNDEZ, y como parte apelada-demandantes UNION CONSUMIDORES CASTILLA-LA MANCHA, en sustitución de los Socios de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUEVOS MANTANTIALES, representado por la Procuradora Dª FRANCISCA ROMAN GOMEZ y dirigida por la Letrada SRA. MORALES PARRA y como apelado-demandado CONTRAPARTIDA YMS, S.A., representada por la Procuradora Dª MERCEDES ROA SANCHEZ y asistida por el Letrado D. LUIS MIGUEL ESCARPA POLO , sobre defectos de construcción, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de septiembre de 2002 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se establece: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Unión de Consumidores de Castilla La Mancha, Unión de Consumidores de España en sustitución procesal de su socio Comunidad de Propietarios Nuevos Manantiales 11 representada por el Procurador Dª Francisca Román Gómez contra Contrapartida YMS S.A., representada por el Procurador Dª María Mercedes Roa Sánchez, Rayet S.A., representada por Dª Encarnación Heranz Gamo, D. Jose Carlos , representado por Dª Encarnación Heranz Gamo y D. Íñigo representado por el Procurador D. José Miguel Sánchez Aybar, debo efectuar la siguiente declaración de condena: Condeno a los demandados Contrapartida YMS, S.A., Rayet S.A., D. Jose Carlos y D. Íñigo a subsanar los defectos de construcción detallados en el fundamento jurídico tercero nº 4 y 7 tal y como constan en el informe pericial practicado en los autos y con las soluciones constructivas que en dicho informe constan. Asimismo condeno a los demandados a que abonen y satisfagan todos los gastos derivados de esta subsanación, tales como licencia de obras, permisos municipales, contratación necesaria, gastos que se determinarán en ejecución de sentencia.= Condeno a la promotora Contrapartida YMS S.A. a ejecutar las partidas proyectadas y no ejecutadas que constan en el fundamento jurídico tercero nº 5 y 6 tal y como constan en el informe pericial practicado en los autos, y para el caso de que alguna partida no pueda ejecutarse deberá determinarse la diferencia de valor entre la partida proyectada y lo realmente ejecutado condenándose a la promotora a que satisfaga la diferencia, asimismo se condena a la promotora a que satisfaga todos y cada uno de los gastos derivados de la ejecución.= Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada".

TERCERO.- Notificada dicha resolución por la representación de CONSTRUCTORA RAYET, S.A., Jose Carlos Y Íñigo se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 11 de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- Reproduce, en primer lugar, la representación de D. Íñigo la excepción de falta de legitimación activa, la cual se pretende fundamentar en el hecho de no haber acreditado la Unión de Consumidores demandante que la Comunidad de Propietarios, en cuyo nombre litiga, se encuentre asociada a la misma, a la vez que se le niega legitimación para reclamar por intereses individuales. La sentencia de instancia rechaza la excepción referenciada al considerar acreditado que la Comunidad de Propietarios Nuevos Manantiales II es socio de la Unión de Consumidores, y calificar como interés general, en cuanto afectante a una pluralidad de propietarios el defendido por dicha demandante; consideraciones que íntegramente comparte la Sala, no solo porque la legitimación activa cuestionada ha sido reiteradamente reconocida por este Tribunal, entre otras, en sentencias de fecha 12-11-1997, 23-1-2000, 13-3-2002, 24-7-2002 y 14-2-2000, habiendo sido confirmados los pronunciamientos de esta última, en la cuestión que nos atañe, por el ATS 19-11-2002 al inadmitir a trámite el recurso de casación interpuesto frente a aquélla, resolución en la que el Alto Tribunal reconoció la legitimación de la Unión de Consumidores para actuar en sustitución de una Comunidad de Propietarios, a la vez que afirmó la legitimación del Presidente de esta última para actuar en situaciones como la presente y, por tanto, para accionar en reclamación de defectos de la construcción afectantes tanto a elementos comunes como privativos; de modo que mal se entiende que se pretenda discutir la legitimación de la demandante, que tan claramente viene siendo reconocida, debiéndose dar aquí por reproducido cuanto argumentamos en la sentencia de 24-7-2002 con mención del articulo 20 LGDCU; legitimación que por otra parte ha sido definitivamente admitida por el legislador en el artículo 11 LEC, precepto que puede ser tenido en consideración, como pauta interpretativa de la voluntad legislativa, pese a encontrarnos ante un procedimiento tramitado conforme a la anterior normativa procesal; debiendo finalmente señalarse que la condición de asociado de la Comunidad de Propietarios referenciada es un extremo que tiene suficiente refrendo probatorio en autos, constando el acuerdo adoptado en Junta en cuya virtud se decidió la afiliación de la Comunidad a la Unión de Consumidores, así como el que fue adoptado facultando al presidente para iniciar las acciones judiciales oportunas tendentes a subsanar los defectos constructivos e incumplimientos contractuales ocurridos con la construcción y promoción de las viviendas de los propietarios que se detallan, que son precisamente aquéllas respecto de las cuales se ha denunciado la existencia de deficiencias; constando también aportada la hoja de reclamación firmada por el Presidente en la que solicita de la Asociación la tramitación de la presente reclamación y autoriza a la misma para que en nombre y representación de la Comunidad ejercite las acciones judiciales y extrajudiciales necesarias para su resolución (documento nº 2 de la demanda); hoja de reclamación en la que se identifica a la Comunidad como Socio de la UCE; consideraciones cuantas anteceden que vienen a desmentir cuantos alegatos efectúa el recurrente y deben determinar el rechazo de la excepción aludida.

SEGUNDO.- Reitera también la representación referenciada la excepción de falta de litisconsorio pasivo necesario por no haber sido llamado al proceso D. Jose Francisco , arquitecto proyectista y director de la obra junto con D. Jose Carlos , quien sí ha sido demandado; excepción que también está destinada al fracaso por ser doctrina jurisprudencial reiterada, de la que constantemente viene haciéndose eco la Sala, la que descarta la existencia de situaciones litisconsorciales en supuestos de obligaciones solidarias en las que el acreedor puede dirigir su acción contra cualesquiera de los deudores, conforme previene el artículo 1144 CC; siendo también constante la Jurisprudencia que recuerda que la solidaridad dimana "ex lege" respecto de los ejecutores de la obra cuando no se pueda perfilar la identidad individualizada de alguno de ellos dentro de cada sector, puntualizando la STS 24-9-1996 que la acción fundada en el artículo 1591 CC permite condenar solidariamente a todos los demandados que con su conducta han contribuído a los defectos funcionales o ruina del edificio respecto las cuales no se determine y cuantifique el grado de contribución al daño; declarando la STS 30-12-1998 que precisamente por la solidaridad entre los partícipes en el proceso constructivo es factible obligar a la reparación total al único demandado cuando se aprecie responsabilidad de éste en los vicios, sin que ello impida al condenado en un proceso promover otros posteriores contra quienes crea que fueron también corresponsables; instituto de la solidaridad excluyente del litisconsorcio pasivo necesario que fue utilizado como argumento para no apreciar la excepción por la STS 20-11- 1998, en un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa por haber sido demandado a uno solo de los arquitectos, apuntando la sentencia citada que la solidaridad avala tal posibilidad, al margen de que, tras la resolución que proceda, la parte condenada, en su caso, inicie, si lo entiende conveniente, un nuevo pleito donde pueda repetir lo así satisfecho por esa condena frente a aquella o aquellas otras personas que no hubieran intervenido en el proceso por no haber sido llamadas; puntualizando además que al no condenado no le afectará la sentencia sin perjuicio de que pueda ser demandado en otro litigio por cualquiera de los que fueron parte en el presente; consideraciones que trasladadas al caso de autos obligan a rechazar que fuera defectuosamente constituida la relación procesal, lo que conlleva la desestimación de este motivo impugnatorio.

TERCERO.- Rechazadas que han sido las excepciones procesales opuestas, y centrándonos en la cuestión de fondo en debate, con análisis de los restantes motivos de impugnación esgrimidos por los diferentes demandados apelantes, consideramos pertinente verificar una serie de reflexiones en torno al tema litigioso que son las que nos darán las pautas a seguir en la resolución de los diferentes puntos controvertidos. Especialmente pertinente resulta recordar cómo la jurisprudencia viene declarando que el concepto de ruina no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo con un criterio progresivo ampliándolo a aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes derivadas del uso normal de las cosas, configuran violación del contrato, impidiendo el disfrute y la habitabilidad de la edificación, a la que hacen inútil para la finalidad que le es propia (SSTS 8-5-1998, 4-3-1998, 17-12-1997); habiéndose acuñado por la doctrina jurisprudencial el concepto de ruina funcional (STS 15-12-2000 y las en ella mencionadas); considerándose vicios ruinógenos aquellos defectos que deparan una incomodidad impropia para cumplir aquellos fines y destinos que son, nada menos, que razón de la contraprestación en el arrendamiento de obra (SSTS 7-3-2000 y 10-7-2000); puntualizando la STS 24-1-2002 que deben considerarse constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que convierten el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto, mereciendo tal consideración las humedades, que se califican de anomalía constructiva grave; al igual que lo son las grietas (STS 16-11-1996). En lo que atañe a la responsabilidad de los partícipes en el proceso constructivo, también es constante la doctrina que apunta que aquélla es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el artículo 1591 CC, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto, y sólo cuando el suceso ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (STS 22-3-1997, y las en ella citadas); debiendo tenerse presente, en todo caso, que la indeterminación de la causa de los daños no puede actuar como eximente de responsabilidades de aquellos implicados en el proceso de construcción, los que deben imputarse por vía de solidaridad (STS 13-7-1995); señalando la STS 19-10-1998 que el artículo 1591 CC lleva consigo la existencia de una presunción iuris tantum de que si la obra padece ruina ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores solo han de probar el hecho de la ruina y su producción dentro del periodo decenal de garantía, incumbiendo a los profesionales demandados la acreditación de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones y, por tanto, que la patología resulta debida a causas que no les son imputables, pronunciándose en el mismo sentido la STS 25-6-1999; presunción de culpabilidad que reitera la STS 15-3-2001; de modo que cuando no se pueda individualizar la responsabilidad de los diversos intervinientes se impondrá la condena solidaria, solidaridad que viene impuesta en beneficio de los perjudicados como medio apto para que los implicados y responsables en el deficiente hacer constructivo no puedan eludir sus obligaciones reparadoras; fortalecimiento de la tutela judicial efectiva de la parte más débil - los propietarios compradores de las viviendas- destacado, entre otras, en las SSTS 8-6-1992 y 22-6-1990, al señalar que frente a ellos no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos; cuestión ésta última respecto de la cual también se ha pronunciado la jurisprudencia en el sentido de declarar que el plazo semestral, señalado en el artículo 1490 CC para el ejercicio de acciones edilicias, resulta inaplicable en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos (STS 10-5-1995 que cita las de 12-2-1988 y 12-4-1993); añadiendo la STS 21-10-1998 que incluso respecto de los defectos constructivos no ruinógenos, atribuidos a los constructores que incumplieron el deber de entregar el piso en condiciones de servir al destino pactado, rige la obligación de reparar sin que sean aplicables las reglas de los vicios ocultos, sino las de faltar a las condiciones del contrato; siendo preciso resaltar, por otra parte, que la responsabilidad de los técnicos sólo procederá respecto de los defectos que merezcan la calificación de ruinógenos, como precisan las SSTS 2-11-1993 y 18-10-1996, de ahí que los que no integren dicha categoría solamente podían ser imputados a la promotora y a la constructora, debiendo puntualizarse en cuanto a ésta que en el supuesto de haber sido subcontratada por aquélla y no estar unida directamente por vínculos negociales con los compradores, ello en modo alguno comporta que no deba responder de dichas deficiencias pues como apuntó la Sala en la sentencia 13-11-2000 con cita de la STS 3-10-1979, en estos casos pasan al comprador las acciones que se asistan al comitente en el contrato de obra para combatir la ejecución defectuosa en cuanto protectoras del derecho transmitido al subadquirente, no existiendo razones válidas para propugnar un régimen diferente respecto de la legitimación según se trate de vicios causantes de ruina o defectos que no le entrañen pero que signifiquen prestación irregular, y como tal desprovista de efectos liberatorios por no ajustada a las reglas del arte; pronunciándose en sentido análogo las SSTS 8-6-1992 y 22-6-1990.

CUARTO.- Hechas las anteriores precisiones, se impone abordar el examen particularizado de las impugnaciones deducidas por los diferentes demandados recurrentes, a través de las cuales discuten las patologías detalladas en los apartados nº 4 y 7º del fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada a cuya subsanación se les condena solidariamente, interesando en la alzada su exoneración, bien cuestionando el carácter ruinógeno de las deficiencias advertidas o bien argumentando que carecen de responsabilidad en su causación. Comenzando por las que aparecen descritas en el apartado nº 4, en él se enumeran los defectos que se evidenciaron en las diferentes viviendas que conforman la promoción, siendo preciso distinguir dentro de este primer grupo aquéllos que serían susceptibles de ser reputados ruinógenos, de aquellos otros sin trascendencia por tratarse de meros defectos de remate o de incorrecta ejecución de alguna partida concreta. Dentro de los vicios constitutivos de ruina deben incluirse los siguientes: las fisuras, evidenciadas en la mayoría de las viviendas afectando a diferentes elementos de las mismas (chapado de pilares, caja de escaleras, solado, escayolas...), deficiencia cuya causa no fue concretada por el perito judicial, habiéndose limitado a apuntar, en la ratificación de su informe, que en las edificaciones como consecuencia del asentamiento se producen movimientos que originan fisuras, contestando a la aclaración interesada por la constructora, que lo fue con el carácter genérico que se reseña, pero sin que se concretara por dicho profesional que esa fuera la causa de las fisuras apreciadas en las viviendas de autos; las humedades, en los términos que apuntamos al definir el concepto de ruina funcional, cuya causa tampoco ha sido objeto de concreción por el perito judicial, limitándose a reseñar que podían proceder de los cerramientos, bien exteriores o de sótanos, o de fugas de redes de agua y calefacción; solado bufado de sótanos, afectante a nueve de las viviendas, siendo indudable la trascendencia de dicha deficiencia al hacer inutilizable la dependencia de la bodega, como lo apuntó el perito, quien además observó un aumento importante de ese defecto, el cual origina un desprendimiento del pavimento cerámico de la planta semisótano con fracturas y abolsamientos, en algunos casos, muy importantes, pudiendo deberse a dos efectos combinados: soporte de hormigón con movimientos de retracción u otras deformaciones consecuencia de esfuerzos estructurales que comprimen los paños del pavimento, y expansión del soporte de mortero y baldosas debidos a la absorción de humedad que procede de la base soporte (subsuelo de solera y condensación de la cámara de forjado sanitario, si existiera); cotegrán de las fachadas, concretado en los vallados, siendo defectuosa su ejecución produciéndose un anómalo y excesivo desprendimiento del árido de piedra hasta el punto de haber zonas apenas sin ella; deficiencia que se constata gráficamente a través de las fotografías obrantes en el acta de presencia acompañada como documento nº 12 de la demanda; siendo la función del revoco revestir el cerramiento de ladrillo tosco, su impermeabilización, siendo barrera de vapor permeable interior-exterior y, además, la misión estética y decorativa como acabado de la fachada; instalación de recogida de aguas pluviales, calificándose las deficiencias advertidas como grave problema funcional, apreciándose que en la vivienda de la c/ Ministra nº 3 drena agua a la rampa en porche exterior, y en la sita en el nº 10 de esa misma calle el agua queda encharcada al no tener pendiente hacia el exterior en porche de acceso, y en la c/ Buenafuente nº 4 se advirtió pendiente contraria en acceso a vivienda y situación de sumideros lo que provoca la entrada de agua. De estas patologías debe responsabilizarse solidariamente a todos los demandados, en los términos que establece la sentencia de instancia, al ser indudable su carácter ruinógeno, debiendo determinar la falta de concreción de la causa motivadora de aquéllos la aplicación de la doctrina jurisprudencia precedentemente reseñada; no habiéndose probado por ninguno de los demandados que los vicios examinados se debieran a causas ajenas a sus respectivos cometidos; sin que quepa admitir la exoneración pretendida por el arquitecto recurrente que se interesa sobre la base de calificar los vicios como defectos básicamente de ejecución y de invocar que extremó la diligencia que le era exigible, aludiendo a un minucioso seguimiento de la construcción y a una correcta dirección; planteamiento que no puede ser atendido pues, como se ha dicho anteriormente, cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural resultando imposible discernir las específicas responsabilidades de los técnicos y contratista en el resultado y consecuencia de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación; y en el caso que nos ocupa dadas las deficiencias, que se han dejado enunciadas no puede descartarse la concurrencia de una defectuosa dirección de obra, la cual sí sería imputable al arquitecto, como así lo apuntó la STS 3-4-2000 en la que se recoge una profusa jurisprudencia que destaca que su responsabilidad se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra (STS 27-6-1994), correspondiéndole en la fase de ejecución la dirección de los trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la "lex artis" (STS 28-1- 1994); y cuando no se trata de simples imperfecciones sino de vicios afectantes a los elementos esenciales de la construcción de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio (STS 13-10-1994); de modo que dicho técnico responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando se no vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado, apreciándose responsabilidad respecto de aquellos defectos que obedezcan a una falta de control sobre la obra y tengan su origen en una negligencia en la labor profesional (STS 18-10-1996); debiendo responder de las deficiencias fácilmente perceptibles (STS 29-12- 1998); amplitud de las obligaciones del arquitecto también destacada por la STS 25-7-2000, en la que además se incide en que dicho técnico debe hacer constar en el libro de órdenes las que hubiera impartido, no siendo suficiente con que haga constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir el certificado final aprobatorio de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales, lo que reiteran las SSTS 19- 11-1996, 10-11-1994, 7-11-1989, entre otras muchas; pronunciándose en sentido análogo la STS 5-4-2001 que, tras declarar que cuando el origen de los vicios ruinógenos viene atribuido a una pluralidad de causas -concausas eficientes- no es posible pretender la exención de responsabilidad con el fundamento de que alguna de ellas no es imputable, cuando otra u otras sí lo son, señala la responsabilidad del arquitecto en supuestos de omisión de instrucciones y directrices técnicas así como de inspección y control, lo que se traduce en un incumplimiento de las obligaciones inherentes a su importante función en el proceso constructivo en sintonía con la garantía técnica y profesional que implica su intervención, y cuya responsabilidad resulta incuestionable dado que, conforme a la Ley (artículo 1591 CC) y la doctrina jurisprudencial, le corresponde la superior dirección de la obra, lo que implica actividades importantes de control y vigilancia de la ejecución (SSTS 23 de marzo y 23 de diciembre de 1999) e inspección (SSTS 15-5-1995, 24-2-1997, 3-4-2000), con el deber de dar las instrucciones y órdenes oportunas para la corrección de la labor constructiva (SSTS 24-2-1997 y 9-3-2000); criterio reiterado por la STS 1-2-2002. Cuanto antecede nos permite concluir que si no aparece probado que el técnico actuara en el sentido expuesto a fin de evitar el defecto ruinógeno enjuiciado, éste ha de reputarse también debido a vicio de dirección, por lo que igualmente ha de ser responsabilizado del mismo el citado profesional, como así lo declaramos en la sentencia 12-6-2002; entidad de los defectos apreciados en el supuesto que nos ocupa que permite afirmar que ha existido una falta de control suficiente en la ejecución de los elementos que padecen las patologías, no siendo posible afirmar, pese a que las visitas de la obra por dicho técnico superior hayan sido numerosas, que la dirección de obra ha sido correcta; corrección que queda desmentida a la vista de los vicios constatados; siendo aún si cabe más evidente la responsabilidad que por tales deficiencias ha de ser imputada a los restantes recurrentes (constructora y arquitecto técnico) al ser evidente que nos encontramos ante defectos debidos a una incorrecta ejecución de los que no cabe exonerar a los interpelados referenciados.

Junto con las patologías que se han dejado enunciadas, existen otras respecto de las cuales no cabe responsabilizar al arquitecto, cuales son las apreciadas en la carpintería y, en concreto, a la existencia de puertas que rozan o no cierran bien o que aparecen descolgadas, tratándose de una deficiencia apreciada en numerosas viviendas; como también lo fueron las advertidas en el solado de mármol apareciendo rayado, picado o agrietado; como también antecede con el parquet encontrándose levantado en un total de once viviendas; siendo igualmente generalizado el relativo a los malos olores apreciados en diversos baños, estando afectadas por dicha deficiencia siete viviendas; defectos que por su extensión e importancia debieron ser detectados y corregidos por el arquitecto técnico, obedeciendo todos ellos a un incorrecta ejecución, como se apuntó en el informe pericial (página 17), cuya supervisión correspondía al profesional referenciado, no pudiendo acogerse que se trate de defectos de escasa trascendencia o entidad, ni admitirse que se pretenda responsabilizar exclusivamente a la constructora, pues ello implica ignorar cuales son las funciones de control y supervisión que a dichos técnicos competen, incumbiéndoles ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras; así como el deber de controlar la calidad de los materiales empleados, por lo que ha de concluirse, que de los vicios reseñados, derivados de una incorrecta ejecución de obra al llevarse a cabo ésta de manera deficiente y descuidada, deben responder la constructora y el aparejador, con exclusión del arquitecto, debiendo acogerse en dicho extremo el recurso de apelación deducido por este demandado.

Finalmente, de las restantes deficiencias, por tener carácter puntual y carecer de entidad, no cabe responsabilizar a ninguno de los técnicos por no ser constitutivas de ruina, ni en el sentido amplio del término, debiendo imputarse en exclusiva a la constructora y a la promotora en la línea que apuntamos en el anterior fundamento jurídico; defectos que decimos que carecen de trascendencia por afectar bien a una sola o a pocas viviendas, sin que tampoco sean susceptibles de ser considerados ruinógenos, tal y como acontece en el cuarzo pulido de una vivienda, algún azulejo suelto, o alguna baldosa picada, un telefonillo que no funciona, fuga de un radiador, o falta de alguna arqueta, y en general con las demás deficiencias a las que no hemos aludido en los apartados anteriores; defectos estos que sí serían atribuibles a la constructora, pues ésta ha de responder incluso de los que no entrañen ruina; no siendo, por otra parte, admisible que se pretendan imputar a un mal uso y falta de mantenimiento por parte de los propietarios de las viviendas, circunstancia ésta que incumbía acreditar a la interpelada en orden a eximirse de su obligación reparadora, como así lo ha declarado la Sala, entre otras, en la sentencia de 12 de junio de 2002 con cita de la STS 10-3-1993; acreditación que no se alcanza en el caso presente, pues el perito descartó que los defectos obedecieran a un defectuoso mantenimiento (página 14 del informe pericial), reconociendo que en algún caso puntual pudieran existir defectos imputables al uso, no siendo el técnico capaz de concretar cuales correspondían a otra circunstancia (pag. 16); de ahí que no haya lugar a la exclusión de ninguna de las deficiencias advertidas, ante la falta de demostración suficiente de aquéllas que serían atribuibles al propio uso; extremo éste que debió ser probado cumplidamente por la constructora interpelada. Y razonándose del modo expuesto procederá la exoneración de los técnicos demandados de las deficiencias reseñadas con acogimiento en este extremo de los recursos por ellos interpuestos.

QUINTO.- Nos resta examinar la deficiencia a que se refiere el apartado 7º del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, relativa al incumplimiento de la normativa acústica en el cerramiento entre viviendas, patología de las que se responsabiliza solidariamente a todos los demandados. En relación con la misma ha resultado acreditado, a través del peritaje, que existió una modificación del proyecto en lo referido al sistema de cimentación y estructuras lo que implicó la alteración del cerramiento entre viviendas, sustituyéndose el proyectado de un pie de espesor por otro de medio pie que, si bien es correcto en cuanto a su ejecución, incumple el aislamiento acústico normalizado, haciendo necesario su complemento con otro tipo de revestimiento aislante o material de capacidad fonoabsorbente. A tenor de lo dictaminado por el perito no nos encontramos ante una incorrecta ejecución del elemento de cerramiento referenciado sino ante una falta de previsión por parte de la dirección superior de la obra, dado que se constata que tras la modificación del proyecto, en los términos expuestos, se hacía necesario prever la correcta insonorización de las viviendas; de modo que se trataría de una omisión imputable al técnico superior y no a los restantes demandados recurrentes desde el momento en que en el informe pericial se descartó una defectuosa ejecución del elemento mencionado; de ahí que solo quepa responsabilizar de esta deficiencia al arquitecto interpelado, lo que incluso se reconoce en el escrito de recurso por él interpuesto, si bien pretendiendo exonerarse de responsabilidad argumentando que dicha patología fue asumida por la promotora habiendo procedido a su subsanación en alguna de las viviendas afectadas; alegato que no puede ser atendido, ya que en el hecho de que exista una asunción de la reparación por la promotora en modo alguno excluye la responsabilidad del técnico a quien sería directamente atribuible la causa en dicho vicio constructivo, máxime cuando no han sido reparadas todas las viviendas, y cuando además en las que sí se ha llevado a cabo la subsanación del problema del aislamiento lo ha sido exclusivamente en las paredes del dormitorio principal, siendo necesario en todos los dormitorios de viviendas contiguas, como lo indicó el perito judicial, quien incluso señaló la conveniencia de realizar una medición del nivel de insonorización en las restantes dependencias para decidir si sería o no necesario un aislamiento adicional; consideraciones que impiden la exención de responsabilidad postulada por la representación del arquitecto recurrente y que, por el contrario, deben determinar el acogimiento de los recursos deducidos por la constructora y aparejador demandados a quienes no cabe imputar la deficiencia aludida.

SEXTO.- Es también objeto de impugnación el pronunciamiento en costas de la instancia que se invoca resulta improcedente por haberse estimado solo en parte la demanda, planteamiento que no puede ser atendido al ser criterio reiterado de la Sala, en supuestos como el presente, considerar que acogiéndose la pretensión de la actora en lo sustancial ello debe comportar que las costas se impongan a los interpelados, criterio mantenido, entre otras, en las sentencias de 30-11-2001, 24-7-2002, 8-11-2002 y 27-1-2002, en las que citamos en apoyo de aquél la STS 10-7-2000; estimación sustancial que ha de ser afirmada en el caso de autos, observándose que los demandados han sido condenados por los defectos constructivos de mayor trascendencia y eximidos de aquellos otros de menor entidad, lo que justifica la condena en costas pronunciada.

SÉPTIMO.- Recapitulando lo que se ha dejado expuesto en los precedente fundamentos jurídicos, habrá que declarar la responsabilidad solidaria de los demandados recurrentes en relación con las deficiencias ruinógenas que se han dejado enunciadas (fisuras, humedades, bufado en solado, cotegrán y recogida de aguas pluviales); manteniendo la del arquitecto técnico y de la constructora por las reseñadas como generalizadas en carpintería, solado de mármol, parquet y malos olores; así como la de la constructora, con exclusión del aparejador, en relación con las restantes que se han calificado como defectos puntuales de ejecución no constitutivos de ruina; y la del arquitecto superior en exclusiva respecto de las detalladas en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución; lo que comporta el acogimiento de los recursos en los términos apuntados, y que no se verifique expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida con la salvedad de excluir de la condena solidaria respecto de los defectos que se han dejado reseñados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, en los términos que en él se consignan, al arquitecto Sr. Jose Carlos y al aparejador Sr. Íñigo ; excluyendo de los detallados en el fundamento quinto a este último y a la constructora Rayet, manteniendo los restantes pronunciamientos de la instancia en cuanto no se opongan a los presentes, sin imposición de las costas procesales devengadas en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.