Sentencia Civil Nº 39/2004, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 40/2004 de 24 de Febrero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 39

Iltmos. Sres.:

Presidenta

Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY

Magistrados

D. JOSE REQUENA PAREDES

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Febrero de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal posesorio seguidos en primera instancia con el núm. 466/03, por el entonces Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº siete de Jaén, hoy nº uno de 1ª Instancia, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 40/04, a instancia de DOYMA JAEN S.L. y Dª Melisa , representados en esta alzada por el Procurador Sr. Beltrán López y defendidos por el Letrado Sr. Duro Almazán contra D. Carlos Antonio , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Luque Luque y defendido por el Letrado Sr. Ortega Rodríguez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el entonces Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº siete de Jaén, hoy nº uno de 1ª Instancia, con fecha diecisiete de Octubre de dos mil tres.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: ,QUE DESESTIMANDO en su integridad la demanda interpuesta DEBO ABSOLVER a D. Carlos Antonio de la pretensión contra él ejercitada en la misma, con expresa condena a la parte demandante al pago de las costas generadas por este proceso.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por los demandantes, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el entonces Juzgado de Primera Instancia nº siete de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso interesando la revocación de la Sentencia por otra estimatoria de su demanda.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por el demandado; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª el pasado 6 de Febrero de 2.004, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna, previa su deliberación y votación.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE REQUENA PAREDES.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia que denegó el amparo y protección posesoria prevista en el art. 250, 4º de la L.E.C., heredero del viejo interdicto de recobrar la posesión, desde correctos y motivados fundamentos que, sintetizadores de la Doctrina aplicable al caso y de la expuesta reiteradamente por esta y otras muchas Audiencias Provinciales, tanto en lo que atañe a los requisitos necesarios para su viabilidad como de la naturaleza y finalidad que persigue esta acción sumaria y especial, debieron ser bastantes para aquietar a los actores. No ocurrió así, y ambos codemandantes vienen en esta alzada a reiterar sus pedimentos desde débiles argumentos que, incapaces de alterar el recto sentido del Fallo, fracasan sin dificultad ante la sólida fundamentación de la Sentencia en respuesta a hechos en los que no obstante haberse alterado el ,status quo" o situación de hecho preexistente en perjuicio de los actores-apelantes, al no integrar un verdadero acto de perturbación o expolio escapan de la tutela interdictal provisional y urgente que los actores quisieron lograr al margen del derecho del demandado a actuar del modo que lo hizo y como reacción, no judicial pero sí jurídica y legítima en defensa de su aparente derecho de propiedad frente al ataque previo que supuso el diseño, estructura y configuración del edificio levantado en el solar colindante pero con ventanales y portal de acceso construido no con salida a la vía pública, sino sobre la linde del demandado al aperturarlas sobre el lateral derecho del edificio; tras desentenderse de los requerimientos del apelado que, para evitar ese ataque a su dominio y por no querer tolerarlo, levantó literalmente un muro de cerramiento alrededor de todo el perímetro de ese trozo de terreno que defiende como propio y que el Ayuntamiento de la localidad se lo reconoce como tal frente a la mera posibilidad que alegan los actores de entenderlo como zona pública o ensanche de la calle con la que por el frente se situan a uno y otro lado del demandado las fincas de cada uno de los dos actores, y sobre cuyos respectivos laterales apoyados a éstos alzó el demandado la pared de cerramiento objeto de controversia en la litis.

La Sentencia, ya lo hemos dicho, desestimó la demanda y emplazó a los actores al juicio declarativo para ventilar los derechos de todo tipo de que se crean asistidos que es justo lo contrario de lo que pretendían estos con este procedimiento que bien pudo rechazarse ,in limine" de apreciarse la inadecuación del mismo impidiendo su continuación en aras a una tutela posesoria que precluyó para los actores desde el momento de la conclusión de la obra, extremo reconocido en la propia demanda, y sin opción, por tanto, a promover su suspensión (art. 250.5º L.E.C.) único remedio, como ya dijimos entre otras en nuestra Sentencia 357/2002de 29 de Octubre, a que alcanza la acción posesoria cuando la lesión jurídica trae causa de una obra nueva, sin posibilidad alguna de acudir con igual finalidad al clásico interdicto de recobrar para lograr una tutela meramente cautelar y provisional a modo de restitución posesoria que en ningún caso alcanza sino que prohibe la demolición de lo ya construido que constituye el pedimento de la demanda, que es pretensión rechazada invariablemente por las Audiencias Provinciales y por ésta en supuestos como el de autos, sea bajo la vigencia de una u otra Ley Procesal, desde la Sentencia de 17 de Julio de 1.995 en la que, excepción hecha de aquellos casos en que la edificación o la innovación es de escasa trascendencia, y por su simplicidad de tan rápida ejecución que ni tan siquiera permite denunciarla antes de su terminación y, por ello, tambien fácilmente removible a su ser y estado primitivo -lo que no parece ser el caso de autos, más preocupados los actores de documentarla fotográficamente que de intentar su suspensión- en los demás supuestos en que el eventual despojo posesorio se produce como consecuencia de la realización de una obra en construcción o nueva, en palabras de la Ley, entendiendo por tal obra o construcción la edificación, excavación o instalación que precisa de obra de albañilería (Sentencia 331/95 de 17 de Octubre, 263/96 de 4 de Noviembre ó 321/97 de 7 de Octubre), el interdicto que procede en defensa de derechos como los que tratan de hacer valer los actores es el de obra nueva y no el de recobrar, sin que quepa consagrar el principio de libertad de elección de una acción u otra de tan distintos presupuestos, naturaleza y efectos.

SEGUNDO.- No se entendió así por las partes ni por el Juzgador y ninguna transcendencia tiene a los efectos de este recurso la disquisición que se acaba de hacer, al no concurrir tampoco dos de los tres presupuestos que habilitan el éxito de esta acción de recobrar que como tantas veces hemos dicho y expresa la resolución apelada (por todas S. 333 de 23 de Junio de 2.000) no son otros que los tres siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) El acreditamiento al momento de la interposición de la demanda de la posesión jurídica o de la mera tenencia por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietación, perturbación o despojo de la cosa poseía, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo jurídico o impulsivo y 3) que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año (art. 460 C.C.).

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente, provocada arbitrariamente y en seguida amparada con tal de que concurran los requisitos que se acaban de expresar, de cuyo examen debe excluirse, tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrado el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el ,animus spoliandi" que se presume concurrente, salvo prueba en contrario cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegérsele judicialmente, declarando haber lugar a la demanda, si como contrapartida de sus sumarísimos efectos no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus tres requisitos, ya que siempre debe entenderse y las partes tienen derecho, para la vía del juicio ordinario, con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas S.T.S. 28 de Mayo de 1.969).

TERCERO.- Así lo hace la resolución recurrida y a contrarrestar la decisión judicial que descarta el acto de despojo y el ,ánimus" del demandado de lesionar indebidamente el patrimonio ajeno se dirige buena parte de la articulación del recurso que trata de convencer de lo contrario desde toda clase de argumentos, desde el denominador común de minimizar o restar toda trascendencia a los hechos, datos e informes que categóricamente le perjudican para ensalzar una situación posesoria precedente y consolidada en la posición continuada de derechos de acceso y obtención de vistas y luces de la que se consideran ilícitamente privados ante la realización del muro de cerramiento que tan elocuentemente muestra el amplio reportaje fotográfico, haciendo propio un terreno que no obstante los informes del técnico y secretario de la Corporación Municipal como la propia licencia municipal considera que le pertenece al demandado que adquirió su terreno con posterioridad a la codemandante Sra. Melisa y sobre los que hasta ahora había respetado los signos de acceso y luces preexistente tanto en la vivienda de aquella, como sobre el solar en el que luego la promotora coapelante levantó el edificio, dejando hasta su conclusión libre y sin vallar el terreno delantero que linda con la calle o forma parte de la misma a modo de ensanche hasta ahora respetado sin ejercitar actos ni de dominio ni de prohibición sobre los derechos detentados por los recurrentes.

El motivo fracasa, pues como acierta a expresar la Sentencia recurrida con cita en la Doctrina expuesta por esta misma Sala entre otras en nuestras Sentencias de 30 de Noviembre de 1.998 ó 3 de Abril de 2.000, el ,animus spoliandi", como aquí ocurre, no es de apreciar en actos de mera defensa de la propiedad que por no ser arbitrarios ni ilícitos no se equiparan a ese ánimo o intención perturbadora contraria a derecho (S.T.S. 28 de Mayo de 1.964). Todo lo contrario, se excluyen de la protección interdictal todos aquellos actos de defensa, que aunque objetivamente pueden considerarse como tales, son ejecutados en la creencia racional de que se ejercita un legítimo derecho, o son expresión del libre ejercicio de derechos reconocidos por la ley que independientemente de que sean en su día refrendados o rechazados según proceda, no pueden motivar el ejercicio de la acción interdictal. Pues, si ésta no tiene otra finalidad que el evitar el que nadie se tome la justicia por su mano o acuda a vías de hecho para despojar a otros de una posesión previa, resulta absolutamente improcedente en aquellos casos que tratan de restablecer una situación de hecho preexistente en la tenencia posesoria que carece de la necesaria solidez o consistencia jurídica, caso de la edificación nueva que caprichosamente da salida por donde no parece corresponderle o cuando solo responde a la mera tolerancia de otro que le puede poner fin en cualquier momento por no aprovechar a una posesión que carece de protección interdictal, caso de la vivienda de la otra codemandante, ya que otra cosa supondría otorgar amparo al que primero acude a la vía de hecho o altera a su conveniencia el status quo y sin consentimiento ni aprobación del afectado trata de mantenerse en una tenencia que no le corresponde sin más fin que invertir el ejercicio normal de las acciones previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico en defensa de la propiedad que, recuérdese, se presume libre.

CUARTO.- Esto es, no se está ante una obra ilícita ni arbitraria sino ante el uso que le reconoce la Ley (art. 348 y 581 in fine C.C.) a todo propietario de cerrar y cercar su propiedad y cerrar huecos y levantar pared contigua, y, si bien es cierto que este proceso ni concede ni quita derechos, ni hace declaraciones sobre el dominio, la propiedad o cualquier otro derecho real que las partes pueden atribuirse la apariencia de que la zona cercada pertenece al demandado parece reconocerlo la propia promotora codemandante que, salvo en la planta baja, no abrió otras ventanas sobre el fundo del demandado que las llamadas de ordenanza en ese lateral del edificio y retranqueó sus ventanales y puerta sobre su propia finca y no sobre la linde como le hubiera sido permitido de ser o entender este terreno de dominio público, lo que no impide, por no tener obligación de soportar esa obra el apelado el que este sobre la linde de separación o sobre su terreno apoye sobre los pilares y paredes del edificio constituyó otra pared privativa y delimitadora a modo de recíprocas paredes divisorias o medianeras en las que no es permitido abrir huecos distintos de los previstos en el citado art. 581.

Tal facultad que es la ejercitada por el demandado para obrar del modo que lo hizo no supone lesión tutelable por el hecho de que no lograra previamente el reconocimiento o autorización judicial de un derecho que ya le concede la Ley y frente al cual debió ser la apelante la que antes de construir su edificio lograra la declaración confesoria de servidumbre o el dominio público del terreno y como se desentendió de todo ello e incluso de los apercibimientos del propio demandado antes de construir o promover la edificación en controversia ahora le corresponde su ejercicio sin mérito ni razón para invertir la iniciativa de las acciones para el eventual reconocimiento de este supuesto derecho de vistas y luces o de paso no poseído en ningún momento por esa entidad apelante cuyo proceder constructivo parece que provocó tambien el tapiado de la puerta de entrada por el terreno en litigio de la otra apelante, con la que litiga conjuntamente, que sin ganar derecho alguno distinto de la mera tolerancia dada las dificultades y rigurosas exigencias inherentes al derecho de servidumbre de paso, fue mantenida en una posesión y utilización de ese derecho, pero sin mérito, tampoco, para protegerlo interdictalmente como ya hemos resuelto en supuestos semejantes cuando el interdictante hace uso del mismo por mera conveniencia o se le permite el paso o el acceso por finca ajena por mera tolerancia pero sin derecho legítimo a mantenerse en ella cuando se acaba ese consentimiento, que ningún perjuicio le causa por tener la finca salida directa y propia a vía pública con solo aperturar la entrada por ese lado y no por el que a su capricho eligió sobre o a través de la finca ajena. Así lo ha expresado esta misma Sección, tratando el derecho utilización de paso en vía interdictal, en Sentencia de 30 de Noviembre de 1.998, no dando lugar a una protección posesoria cuando la finca de que se trata o tiene salida propia a vía pública o dispone de otros accesos reconocidos distintos a los que el interdictado por esa razón impidió y, a sensu contrario, la Sentencia de 7 de Octubre de 1.997, y 23 de Junio y 25 de Julio de 2.000. Respecto a obras de albañilería que impiden vistas y luces o levantan muros privativos o medianeros, se reconoció el derecho a cerrar aquellos o alzar éstos siempre que lo sea en terreno propio sin dar lugar al interdicto en Sentencias de 7 de Marzo de 2.002, de 3 de Abril y 18 de Mayo de 2.000, accediendo, en cambio, al amparo interdictal en la de 19 de Febrero de 2.001 y 24 de Junio y 30 de Septiembre de 2.002 cuando la pared se levantó invadiendo aparentemente la propiedad ajena. No ocurrió así en el caso ,sub iudice" y la Sentencia de instancia es, pues, plenamente ajustada a derecho y debe, sin más, confirmarse con perecimiento del recurso.

QUINTO.- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrán de imponerse a los apelantes las costas del presente recurso.

Y por lo que antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del entonces Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº siete de Jaén, hoy nº uno de 1ª Instancia con fecha 17 de Octubre de 2.003 en autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 466/03 debemos confirmar y confirmamos la citada resolución con imposición de las costas de este recurso a los apelantes.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.