Sentencia Civil Nº 39/2005, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 290/2004 de 18 de Febrero de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 39

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D./Dª. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 18 de febrero de 2005.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 290/2004, derivado de los autos de Juicio ordinario nº 1217/2003, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada-reconvenida Dª Elsa , representada por el Procurador D SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y asistida por el Letrado D ALFONSO UGARTE GARCIA; parte apelada, la demandante-reconvenida MUEBLES FURLAN SL, representada por el Procurador D RICARDO BELTRÁN GARCÍA y asistida por la Letrada Dª TERESA IDOYA ZULET GALE.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de junio de 2004, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio ordinario nº 1217/2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador SR. Beltrán, en nombre y representación de MUEBLES FURLAN, S.L., contra Elsa debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.837,86 euros, más los intereses legales y las costas relativas a la demanda.

Asimismo, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Laspiur, en nombre y representación de Elsa contra MUEBLES FURLAN, S.L. debo condenar y condeno a la actora a la realización de las obras de reparación de los defectos relacionados en el Dictamen acompañado a la demanda Reconvencional, con la condición de que el abono del precio aún no satisfecho por la demandada queda supeditado a la ejecución de las obras mencionadas en el punto anterior, con derecho para la demandada de ejecutar esas obras por cuenta de la actora, si ésta no lleva a cabo las obras en el plazo que se señalara en ejecución de sentencia.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y, dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante quien, dentro del término de emplazamiento, presentó escrito de oposición al mismo. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala donde se formó el presente rollo de apelación, se designó ponente y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 11 de febrero de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la parte actora, Muebles Furlán S.L., promovió juicio ordinario contra Dña. Elsa , interesando se dictase sentencia en la que se condene a la demandada:

"a) Al pago de la suma SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (7.837,86 euros), como importe del valor de los servicios realizados.

b) Al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de presentación al cobro de la factura. Y, subsidiariamente y en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito, desde la fecha de la reclamación.

c) A las costas del presente pleito".

Dicha demanda se sustenta, según se expone en el hecho segundo de la misma, en la siguiente alegación: "La ahora demandada contrató los servicios de esta empresa para fabricar diferentes muebles en cocina, baño y algún dormitorio de su domicilio. Se acompaña como documento nº 4 presupuesto al efecto. También le compró una habitación de matrimonio en cerezo, y una habitación juvenil. Por otra parte, la Sra. Elsa le encargó comprar a terceros los electrodomésticos de la cocina así como las encimeras que ella misma eligió.

No obstante lo anterior, antes de la finalización de los trabajos contratados, la ahora demandada resolvió unilateralmente la relación contractual habida entre las partes. En consecuencia la actora procedió a emitir y presentar al cobro las correspondientes facturas en que se detallan los trabajos efectivamente realizados hasta la citada resolución contractual, y que han resultado impagadas. El importe total de ambas facturas asciende a 16.853,04 euros. Se acompañan dichas facturas como documentos nº 5 y 6.

Al inicio de la relación contractual la parte contraria abonó a la actora la cantidad de 9.015,18 euros en concepto de pago a cuenta. Se adjunta justificante de cobro como documento nº 7.

En consecuencia, la deuda que ahora se reclama es de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (7.837,86 euros).

Por su parte, la demandada presentó escrito de contestación a la demanda y reconvención solicitando se dictase sentencia en los siguientes términos:

1.- Estimando en parte la demanda, y condenando a mi representada abonar a la actora la cantidad de 800.000 ptas o su equivalente en euros 4.808,10.

2.- Estimando la demanda reconvencional, condene a la actora a la realización de las obras de reparación de los defectos que se señalan en el informe pericial acompañado con la reconvención.

3.- Condicionando el abono del precio que aún no ha satisfecho la demandada a la ejecución de las obras mencionadas en el punto anterior.

4.- Declarando el derecho de mi representada a ejecutar las obras por cuenta de la actora, si ésta no llevara a cabo las obras en el plazo que en ejecución de sentencia se le conceda.

5.- Condenando a la actora al pago de la cantidad de 293,71 euros.

6.- Condenando al pago de las costas de la demanda y de la reconvención a la parte actora".

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia, que estimó íntegramente la demanda y parcialmente la reconvención en los términos que han quedado reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada-reconviniente, interesando se dicte sentencia "conforme al suplico de nuestra contestación y reconvención"; recurso que estructura en torno a tres alegaciones: la primera de ellas destinada a poner de manifiesto las razones por las que no se muestra conforme con el precio de la obra contratada que ha sido tenido en cuenta por el juzgador a quo; la segunda dirigida a combatir la condena que se le ha impuesto al pago de los intereses y costas de la demanda; y, finalmente, la tercera mediante la que pretende que se le conceda la cantidad de 293,71 euros, importe que tuvo que pagar por el informe pericial presentado con su escrito de contestación y reconvención.

TERCERO.- La parte apelante, en su primera alegación o motivo del recurso, impugna la sentencia de primera instancia por entender que el juzgador a quo ha infringido las reglas sobre distribución de la carga probatoria del artículo 217 de la LEC , así como lo preceptuado en el artículo 326 de la misma pues, siendo objeto de discusión entre las partes el importe del precio pactado, sostiene la actora que es de 16.853,04 euros, suma de las facturas aportadas como documentos nº 5 y 6 de la demanda, emitidas sobre la base del presupuesto aportado como documento nº 4, mientras que la demandada-apelante sostiene que es de 13.823,28 euros, conforme a lo acordado verbalmente entre las partes, dicho juzgador, a pesar de afirmar en su sentencia que "puestas así las cosas, aún cuando seguimos ignorando cuál fue en realidad el precio acordado (o el Presupuesto)," concluye con el siguiente razonamiento que transcribimos literalmente de la propia sentencia: "habida cuenta de que la parte demandada reconviniente no ha negado las modificaciones que dice la actora se hicieron y sobre todo dado que no ha desvirtuado en forma las facturas presentadas que en verdad, reflejan lo realizado (otra cosa no se ha probado por la demandada), y ello con independencia de lo que luego se dirá, parece que lo justo es al no haberse acreditado extralimitación de la actora, que el demandado pague los 16.853,14 euros (teniendo en cuenta los 9.013,18 euros ya pagados a cuenta ) según documento nº 7 de la demanda, y por tanto hay que estimar la demanda al amparo de los arts. 1.091, 1.544 del Código Civil con los intereses de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del código civil ."

Ciertamente, la argumentación del Juzgador de primera instancia supone una clara vulneración de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC pues, discrepando las partes sobre el precio convenido entre ellas, y afirmándose en la sentencia recurrida que "seguimos ignorando cuál fue en realidad el precio acordado (o el Presupuesto)", ninguna duda puede haber sobre a cuál de ellas le incumbía su acreditación, ni, por tanto, sobre quién debía soportar las consecuencias negativas previstas en el apartado nº 1 del citado precepto legal. En efecto, conforme se deriva de lo dispuesto en el artículo 217.2 citado , corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los denominados hechos constitutivos de su pretensión, esto es, aquéllos "de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto correspondiente a los pedimentos de la demanda". Y los elementos esenciales del contrato, entre los que se incluye el precio de la obra y, en su caso, el de las ampliaciones o modificaciones de la misma, son verdaderos y propios hechos constitutivos de la pretensión ejercitada por el actor en su demanda; de modo que si éstos no se acreditan con la necesaria certeza, lo procedente será su desestimación, sin que, a este respecto, pueda trasladarse al demandado carga probatoria alguna, pues la que le impone el apartado nº 3 de dicho precepto legal se circunscribe a la de aquellos hechos que "impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior", lo que, lógicamente, presupone su debida acreditación por el demandante, ya que, de no ser así, nada tendría que desvirtuar el demandado. En este mismo sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de junio de 1998 , en un supuesto similar al que nos ocupa, declara que "tratándose de una obligación que consiste en el pago de una cantidad, la exigencia de la prueba respecto al actor comprende lo mismo la realidad de la obligación de pagar como la cuantía de la cantidad que se estime debida por el demandado."

En el caso enjuiciado, el Juzgador "a quo", sobre la base de una indebida distribución de la carga probatoria, reprochando al demandado que no haya desvirtuado en forma las facturas presentadas, ni acreditado extralimitación de la actora, sostiene que tales facturas, "en verdad, reflejan lo realizado", pues "otra cosa no se ha acreditado por la demandada", cuando, por el contrario, no existe ninguna prueba fiable e incontestable de que tales facturas respondan a los trabajos presupuestados, pues el documento nº 4 que aporta el demandante a estos efectos, y que califica como presupuesto, ni siquiera está firmado por el demandado, de modo que no tiene mas valor probatorio que el de un simple acto unilateral de aquél, no siendo las facturas presentadas sino mero trasunto de ese presupuesto cuya aceptación no consta, incluyendo además, según han admitido ambas partes, otras obras no incluidas en el encargo inicial; facturas que, por lo demás, y en contra de los sostenido por la apelada en su escrito de oposición al recurso, fueron debidamente impugnadas por la demandada en todo momento, no respecto de su autenticidad, pues no se ha puesto en duda la proveniencia de su autor, sino la eficacia probatoria de su contenido.

A todo lo anterior cabe añadir que, como sostiene la Sección 1ª de la AP de Ciudad Real en Sentencia de fecha 24 marzo de 2003 , "en las relaciones de consumo no es lícito efectuar inversiones probatorias en perjuicio del consumidor o usuario, pues corresponde al empresario, que oferta sus productos o servicios, dejar claramente fijados los términos de la oferta, de modo que el consumidor pueda optar a ella con pleno conocimiento. A este principio responde la regulación contenida en el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al establecer los deberes de transparencia y claridad en los términos de la oferta, y la prohibición de invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor".

En conclusión, el único precio que cabe estimar acreditado como el convenido inicialmente entre las partes es el de 2.300.000 ptas., esto es, 13.823,28 euros, admitido por la parte demandada; conclusión a la que no cabe oponer con éxito lo alegado por la apelada en el sentido de que a la expresada cantidad habría que añadir el 16% de IVA ( 2.211,72 € ) al no haberse probado que el referido IVA estuviese incluido en el presupuesto aceptado por dicha demandada.

En efecto, introducida esa argumentación en el proceso, tras la práctica de las pruebas, en el trámite de conclusiones, este proceder de la parte actora resulta inadmisible en un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio. De ahí que sea trascendental que la demanda se presente conforme a las exigencias establecidas en el artículo 399 de la LEC .; exigencia que no responde a un mero formulismo carente de razón, sino que tiene un marcado valor sustantivo, tanto para la parte demandada, como para el órgano judicial que haya de dictar sentencia. Para el demandado, porque sólo si el actor le da a conocer, con la debida claridad y precisión, la concreta y exacta pretensión que contra él formula, podrá hacer efectivo su derecho de defensa. Para el órgano judicial, porque solamente si se cumplen tales exigencias podrá dictar una sentencia congruente en los términos que le impone el artículo 218.1 de la LEC , en cuanto obliga a dictar sentencia sin apartarse de la causa de pedir, esto es, sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan hecho valer oportunamente en el proceso.

Así, es en la demanda de juicio ordinario donde debe plantearse con claridad y precisión, conforme al principio de preclusión ( artículos 400 y 412.1 LEC ), la pretensión procesal con su doble componente de petición ( art. 399.1 LEC ) y de causa de pedir ( art. 399.1, 3 y 4 LEC ). Con posterioridad a la demanda, y al margen de lo previsto en los artículos 400.1, 426.4 y en el párrafo segundo del artículo 433.1 de la LEC sobre hechos nuevos o de nueva noticia, sólo se admitirán en la audiencia previa, como excepciones a esa preclusión, las alegaciones complementarias o aclaratorias a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 426 de la LEC , sin que las partes puedan alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos (fácticos y jurídicos) de éstas expuestos en sus escritos. Regla limitativa que consagra uno de los efectos procesales que lleva consigo la litispendencia: la prohibición de transformación de la demanda o prohibición de "mutatio libelli". Principio que obedece a razones de tipo técnico, cual es garantizar el ordenado desarrollo del proceso, aunque su fundamento auténtico estriba en la necesidad de evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso ("secundum eventum litis") pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad, por lo que, en definitiva, y atendiendo a lo que puede ser su contenido ( art. 433.2 y 3 LEC ), en el trámite de conclusiones no es admisible introducir modificación alguna en las pretensiones formuladas precedentemente por las partes, ni, tampoco, modificar los hechos y fundamentos de derecho oportunamente alegados. En este sentido, son razones de índole constitucional las que imponen tal prohibición pues "si el actor pudiera a lo largo de la tramitación del proceso cambiar el contenido de la demanda, es decir, cambiar lo que pide y en razón de lo que pide, se produciría una clara indefensión para el demandado, que se encontraría en determinadas ocasiones ante la imposibilidad procesal de ejercer su derecho de defensa en las condiciones más propicias". (Así, entre otras, SS.T.S. de 24 de Marzo de 1981, 6 de Marzo de 1984 y 9 de Noviembre de 1984). Pues bien, en el caso que nos ocupa, con ese nuevo alegato, la actora ha variado la causa de pedir expuesta en su demanda, en cuanto se refiere a su fundamento fáctico, pues en dicha demanda no se aducía como tal sino que la cantidad reclamada lo era en concepto de la parte no satisfecha del precio de la obra ejecutada, según el presupuesto presentado como documento nº 4, unilateralmente confeccionado por la actora, y no aceptado por la demandada, desconociendo, por tanto, la prohibición de transformación de la demanda o prohibición de "mutatio libelli".

En último término, para agotar el examen de la oposición al recurso en este extremo, hemos de señalar que, aunque la actora se hubiese acogido a este planteamiento desde un principio en su demanda, no por ello hubiese prosperado pues, siendo una cuestión de prueba la relativa a si el presupuesto inicial incluía o no el IVA, las dudas e incertidumbres que a este respecto pudieren existir deberán ser resueltas conforme al criterio anteriormente expuesto a favor del consumidor.( SS de 27 de enero de 2003 de la Sección 6ª de la AP de Alicante , la anteriormente citada de la Sección 1ª de la AP de Ciudad Real, e, incluso, la de 9 de abril de 2002 de la Sección 2ª de la AP de Castellón que cita la parte apelada, en la que, tras exponer el criterio seguido por diversas Audiencias Provinciales, concluye del siguiente modo: "En definitiva, todo ello nos determina a concluir que, efectivamente como señala el recurrente, el IVA ya estaba incluido en los precios que componía el presupuesto...").

CUARTO.- En cuanto a las modificaciones realizadas por el demandante respecto de los encargos inicialmente convenidos, debemos analizar la cuestión partiendo de la reiterada jurisprudencia mantenida por el Tribunal Supremo en la interpretación del artículo 1593 del Código Civil , conforme a la que "el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente."( STS de 23 de enero de 2001 y las numerosas que en ella se citan); de modo que "cuando hay aumento de obra por incremento de la construida o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes o pericialmente o por una simple diferencia de valor, puesto que el propio art. 1593 así lo permite, pero se ha aclarado que dicho precepto no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no implica una limitación legal a la voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación del mayor precio en el contrato de obra queda encomendada a la voluntad de los contratantes, pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde su determinación a los Tribunales a los que se acude con tal pretensión, debiendo realizar su labor interpretativa en búsqueda de cuál fue el concurso de voluntades, extremo en el cual tiene singular importancia aquello en que estuvieron conformes y los informes de los Directores Técnicos de la obra, en consonancia con el dictamen pericial emitido en el proceso..." ( SSTS de 4 de octubre de 2002 y 10 de mayo de 1997 ).

Aplicando la jurisprudencia anterior al caso enjuiciado, ninguna duda ofrece que, como sostiene la parte recurrente, la demandante no ha aportado medio probatorio alguno mediante el que se pudiere determinar el importe de "las nuevas obras y trabajos realizados" con posterioridad al presupuesto inicialmente convenido; lo que impide admitir, sin más, el reflejado en las facturas aportadas con su demanda conforme a los razonamientos ya expuestos en el anterior fundamento jurídico de esta resolución respecto a la determinación del precio convenido entre las partes por la realización de las obras ejecutadas por la actora.

Sin embargo, en las referidas facturas consta no sólo encargos o trabajos realizados por el demandante, sino también el importe correspondiente a los siguientes conceptos: "HABITACIÓN MATRIMONIO EN CEREZO" y "HABITACIÓN JUVENIL", cuya suma, incluido el 16% de IVA, asciende a 2.583,55 euros (429867 ptas).

Respecto de este mobiliario, la demandada, en el acto de juicio, a preguntas de la Letrada de la parte actora, manifestó que no se trataba de muebles fabricados por el demandante, sino que, con posterioridad al acuerdo inicial, fue a una tienda que aquél abrió y que vio los muebles que tenía expuestos; que ella misma los eligió y que como le gustó el precio los adquirió, llevándoselos a su casa el demandante.

De esta declaración se desprende inequívocamente que la demandada modificó lo acordado inicialmente, sustituyendo el precio convenido por amueblar esas dos habitaciones (320.000 ptas, esto es, 1.923,24 euros) por el que estaba expuesto a la venta en la tienda del actor; precio que aceptó, de suerte que no puede pretender que por dichos muebles tan sólo esté obligada a pagar las 320.000 ptas convenidas inicialmente, sino que deberá pagar el precio real por su adquisición; y dado que ni en el escrito de contestación a la demanda, ni durante su declaración prestada en el acto del juicio, llegó a manifestar que el importe facturado por tales muebles no se correspondiese con el que vio expuesto y aceptó, habrá que estar en este extremo al reflejado en la factura correspondiente, sin que la genérica impugnación de su contenido efectuada desde el escrito de contestación a la demanda impida, en modo alguno, dotarla de la eficacia probatoria que resulte de su valoración junto con las demás pruebas practicadas y actitud procesal de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 17 de julio de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ), pues, en definitiva, sobre esta cuestión, y a diferencia de lo que ocurre respecto de la valoración de los trabajos efectuados al margen del presupuesto inicial, no resultaba necesaria la práctica de una prueba pericial para determinar su valor; solución que se ajusta no sólo al resultado de la prueba practicada, sino también al mandato de que los derechos se acomoden en su ejercicio a las exigencias de la buena fe, no amparando la ley el abuso del derecho o su ejercicio antisocial, sin olvidar que la inspiración del ordenamiento jurídico es contraria a cualquier forma de enriquecimiento injusto como el que obtendría, en este caso, la demandada si hubiera de pagar por los muebles que ella misma eligió el importe presupuestado inicialmente y no el expuesto a la venta y aceptado por ella.

En consecuencia, al presupuesto admitido por la demandada, por importe de 13.823,28 euros, deberemos descontar 1.923,24 euros (lo presupuestado inicialmente para amueblar las dos habitaciones) y sumarle el importe del mobiliario adquirido al demandante (2.583,55 euros, de modo que el presupuesto total, con esta modificación mutuamente aceptada por las partes, queda cifrado en 14.483,55 euros, siendo la cantidad adeudada por la demandada al actor, una vez descontados los 9.015,18 euros pagados, de 5.468,37 euros, lo que supone la revocación de la sentencia de primera instancia en este extremo.

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, por el que se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en cuanto condena a la parte apelante al pago de los intereses y de las costas derivadas de la demanda, procede su íntegra estimación.

En efecto, dado que en dicha sentencia se condiciona el pago del precio adeudado por la demandada a la ejecución de las obras de reparación a que se condena a la parte actora, ninguna duda puede ofrecer que, no siendo exigible todavía el pago de dicha deuda, no puede producir intereses algunos, lo que no es sino una mera consecuencia de lo previsto en el último párrafo del artículo 1.100 del Código Civil , conforme al que "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.".

Asimismo, procede revocar el pronunciamiento por el que se imponen a la demandada las costas derivadas de la demanda formulada por la actora pues, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación con la consiguiente estimación parcial de la demanda, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 394.2 de la LEC , conforme al que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciarse por esta Sala que hubiese méritos para imponerlas a alguna de ellas; amén de que, al haberse impuesto en la sentencia recurrida la condición antes señalada para el pago de la cantidad adeudada al actor, tampoco cabría considerar que su demanda se hubiese estimado íntegramente.

SEXTO.- No cabe, por el contrario, estimar el tercero de los motivos del recurso de apelación por el que se pretende que el importe que costó a la parte apelante el informe pericial de parte que presentó con su escrito de contestación y reconvención se incluya como indemnización a cargo de la actora-reconvenida; compartiéndose, a este respecto, el razonamiento empleado por el juzgador a quo para rechazar tal petición, pues, ciertamente, los gastos derivados de tal informe forman parte de las costas procesales. En este sentido, debemos señalar que, cuando el artículo 241.1 de la LEC que enumera los conceptos que han de considerarse como costas, menciona en su numeral cuarto "los derechos de peritos", sin establecer distinción alguna entre peritos "de parte" y "judiciales" pues sus respectivos dictámenes merecen la misma consideración de prueba pericial, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de la anterior LEC de 1881, en la que los informe periciales realizados extrajudicialmente no merecían otra consideración que la de pruebas documentales. (en este mismo sentido, sentencia de 2 de febrero de 2004 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León , y nuestra muy reciente sentencia de 16 de febrero de 2005 ).

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

De igual modo, tampoco procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en la primera instancia y derivadas de la demanda principal; manteniéndose, respecto de las derivadas de la reconvención, el pronunciamiento adoptado en la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA, en nombre y representación de Dª Elsa , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña en autos de Juicio ordinario nº 1217/2003 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los siguientes extremos:

1º.- Se fija en la cantidad de 5.468,37 euros el importe que la demandada, Dña. Elsa , deberá abonar al demandante, Muebles Furlán S.L., en sustitución de la cantidad de 7.837,86 euros fijada en dicha resolución, y que se deja sin efecto.

2º.- Se dejan sin efecto los pronunciamientos de la sentencia recurrida por los que se impone a la demandada el pago de los intereses moratorios y las costas derivadas de la demanda principal, acordando, en su lugar, no haber lugar a los intereses legales reclamados en la demanda, ni a hacer una expresa imposición de costas respecto de las ocasionadas por la demanda.

Todo ello sin hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, y confirmando la sentencia recurrida en sus demás extremos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los componentes de esta Sección.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe en Pamplona, a 18 de febrero de 2005.