Sentencia Civil Nº 39/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2006 de 29 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 39

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, veintinueve de noviembre dos mil seis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, vio el recurso de casación número 22/2006, interpuesto, en nombre y representación de don Benjamín, por el procurador don José Ángel Pardo Paz, bajo la dirección del letrado don Xermán Souto García, contra la sentencia

dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo el 29 de marzo de 2006, en el rollo número 92/06,

conociendo en apelación de los autos del juicio ordinario número 497/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número

Cuatro de Lugo, sobre nulidad de acuerdos comunitarios y otros extremos, siendo recurrida la demandada Comunidad del Monte

Vecinal en Mano Común de la parroquia de Marei, representada por el procurador don Julio López Valcárcel, bajo la dirección

letrada de don Alejandro Fernández Pumariño.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez .

Antecedentes

Primero.- La aquí recurrente interpuso con fecha de registro de 15 de julio de 2005 demanda de juicio de ordinario ante el Juzgado Decano de Lugo que fue turnada al Juzgado número Cuatro, y en la que tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia por la que se declare:

1º.- Que mi mandante reúne los requisitos necesarios para ser vecino-comunero de la comunidad del monte vecinal en mano común de Marei, formada por los lugares de Barreiros, Coedo, A Lence, Loureiro, Marei, Mariño, Outeiro, Samprizón, San Simón Souto y Vilanova, y que comprende los montes vecinales en mano común denominados 'das Gándaras', 'de abaixo', 'Uzal', 'Lagüelos' y 'Román', clasificados como tales por resolución del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Lugo de fecha 19 de octubre de 1979.

2.- Que, en consecuencia, es nulo y carente de valor jurídico alguno el acuerdo de la comunidad referida de fecha 05.02.2005 por el que de facto no se reconocía a mi mandante la condición de comunero.

3.- Se tenga como comunero de la comunidad del MVMC de Marei, incluyéndolo en la correspondiente lista o relación de comuneros, a mi mandante, a todos los efectos desde la fecha de recepción por la junta rectora de la solicitud de alta, 07.07.2004.

4.- Que mi mandante tiene derecho, como componente de la comunidad vecinal, juntamente con los demás que lo sean en cada momento, al aprovechamiento y disfrute del monte, así como a participar en las decisiones de la Comunidad de, según las normas recogidas en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común, en su Reglamento y en los Estatutos.

Se condene a la comunidad demandada a estar y a pasar por tales pronunciamientos y a ejecutar lo necesario para su cumplimiento. Con imposición a la comunidad de las costas del presente procedimiento.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada aquí recurrida, quien se personó y contestó a aquella oponiéndose a la misma, solicitando su desestimación con imposición de costas.

Celebrada la perceptiva audiencia previa, y el posterior juicio, en el que se practicó la prueba declarada pertinente con el resultado obrante a las actuaciones, informando a continuación las partes, quedaron los autos conclusos para sentencia, la que cual fue dictada el 15 de noviembre de 2005 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que estimando la demanda planteada por D. Benjamín, representado por el procurador don José Angel Pardo Paz, contra, la Comunidad del monte Vecinal en Mano Común de la parroquia de Marei, debo declarar y declaro: 1. Que el actor reúne los requisitos necesarios para ser vecino-comunero de la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común de Marei: 2. Que, en consecuencia, es nulo y carente de valor jurídico alguno el acuerdo de la Comunidad referida de fecha 05/02/05 por el que de facto no se reconocía al actor la condición de comunero: 3. Se tenga al actor como comunero, incluyéndolo en la correspondiente lista o relación de comuneros, a todos los efectos, desde la fecha de recepción por la Junta Rectora de la solicitud de alta, 07/07/04: 4. Que el actortiene derecho al aprovechamiento y disfrute del monte, así como a participar en las decisiones de la Comunidad según las normas recogidas en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común, en su Reglamento y en los Estatutos. Y en consecuencia, condeno a la Comunidad demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos y a ejecutar lo necesario para su cumplimiento, sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Con fecha 29 de marzo de 2006 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con el siguiente fallo:

Que revogamos a sentencia dictada, en data 15-11-05, polo Sr. Magistrado-Xuíz de Primeira Instancia nº 4 de Lugo, no sentido de desestimar a demanda interposta por don Benjamín. Sen efectuar especial pronunciamento no que atinxe o abono das custas en ningunha das dúas instancias.

Fundamenta su resolución revocatoria la Audiencia en que, con independencia de que no había transcurrido el año preceptuado en los estatutos de la Comunidad para ser considerado comunero, que considera solventada por el transcurso del tiempo hasta que la Asamblea le denegó tal condición, en que el monte tiene un destino a pasto y el actor no acreditó tener ninguna actividad relacionada con el destino del monte, y que no ha habido continuidad por su parte como heredero de la explotación, pues han transcurrido trece años de interregno, así como que no se dan las condiciones de vecino retornado de la emigración pues cuando emigró no ostentaba la condición de comunero.

Tercero.- La parte actora preparó con fecha 18 de abril de 2006 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 24 de mayo siguiente, y que fundamentó en un único motivo que seguidamente se analizará, el cual fue admitido a trámite por auto de 7 de septiembre de 2006, habiéndose efectuado oposición al mismo por la parte recurrida. Por providencia de 20 de octubre se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de noviembre de 2006.

Fundamentos

Primero.- El presente recurso de casación se fundamenta en un único motivo de recurso por interpretación errónea y consiguiente inaplicación de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley 13/1989 de montes vecinales en mano común de Galicia.

Sostiene la recurrente, frente a la sentencia de la Audiencia que le negó la condición de comunero, en primer lugar que la relación de alguna actividad relacionada con el monte prevista en el citado art. 3.1 no es expresión más que de una exigencia de integración y arraigo relevante en colectivo que representa la Comunidad propietaria. Apoya la tesis en el criterio sostenido por la doctrina, con cita de la opinión al respecto de diversos autores, la cual, aunque desde perspectivas diversas, llegan a aquella conclusión primaria, resaltando consideraciones de aquélla, bien apoyadas en que los montes de vecinos eran consuetudinariamente aprovechados por todos con independencia de la labor que cada uno realizase y en que el monte no tiene por que tener necesariamente fines agrarios, bien en una interpretación sistemática de la Ley de 1989, que parte de que la misma no exige expresamente la profesionalidad agraria -ni la exigen tampoco los usos y costumbres tradicionales-, de que la propia Ley (art. 1) los conceptúa y reconoce con independencia de sus posibilidades productivas, de su aprovechamiento actual y de su vocación agraria, por lo que si el destino no califica al monte la condición de comunero no debe depender de la profesión.

Ampara también el motivo la recurrente en resoluciones judiciales como nuestra sentencia de 11 de marzo de 1999 o la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de junio de 2000, y resalta que de seguirse la doctrina estricta en que basa su resolución la Audiencia de Lugo, se imposibilitaría el ingreso de nuevos comuneros pues no podrían invocar su relación con el monte con anterioridad a su ingreso en la comunidad, y la expresión legal 'vengan ejerciendo alguna actividad relacionada con el monte' quedaría huérfana de contenido en los casos en que el destino del monte no requiriese ninguna actividad por parte de los vecinos comuneros.

Centra finalmente su alegato en la situación del recurrente en el presente pleito, al que no puede negársele su arraigo en la parroquia, pues nació en ella, es emigrante retornado, sucesor de un comunero, residente en la casa petrucial, resaltando el carácter de ésta como verdadera titular del derecho, que el destino actual a pasto del monte comunal reduce la propiedad a un grupo cada vez más pequeño de comuneros por razones de edad y dedicación profesional. Por último, entiende que existe continuidad, como exigen los estatutos de la comunidad, aunque haya pasado el recurrente trece años en la emigración, si se entiende por tal la unión natural que tiene dos cosas entre sí; lo que conecta con que quien era el verdadero comunero era la Casa (Eliseo do Souto), por lo que no puede negársele al emigrante retornado los beneficios que a éstos otorgan los estatutos de la Comunidad, bajo el pretexto de que cuando emigró no era comunero.

Por el contrario la oposición al recurso efectuada por la Comunidad demandada, tras unas precisiones de carácter fáctico, apoya sobre todo su argumentación en defensa de la sentencia recurrida en la jurisprudencia de esta Sala, con cita de nuestras sentencias de 11-3-1999, 9-6- y 27-10-2000, 2-4-2001 y 22-11-2002, sobre el alcance de la expresión legal 'vengan ejerciendo'. Y matiza que el recurso debe resolverse conforme a la legislación vigente en el momento de interposición de la demanda, negando carácter retroactivo en este punto a la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, con independencia de que el recurrente al tiempo de su solicitud de reconocimiento de su condición de comunero no cumplía el requisito exigido por los estatutos de llevar un año residiendo en la localidad, por lo que el acuerdo adoptado en la Asamblea el 5 de febrero de 2005 no puede declararse nulo, como con acierto no lo hace la sentencia recurrida.

Segundo.- Para analizar el motivo de recurso es preciso partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, que por no ser objeto de impugnación en el recurso deben permanecer inalterados.

El aquí recurrente, en su día demandante, solicitó en escrito de fecha 2-7-04 que se le tuviese como comunero del monte vecinal en mano común de Marei, con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento (f. 1º). La solicitud fue recibida por la Comunidad el 7-7-04: el demandante regresó en agosto de 2003, estableciéndose en Souto-Marei, luego de su retorno de Cataluña a donde había emigrado (f.2º). La Asamblea acuerda en febrero de 2005 denegar la petición (f.3º y hecho indubitado que genera el pleito). Está acreditado que el monte tiene un destino a pasto; el demandante no acreditó tener actividad alguna que engarce con la actividad propia del monte (f.4º). El actor ocupa a título de herencia la casa de un comunero fallecido trece años antes, pero en ningún momento ostentó la condición de comunero (f.5º).

Tercero.- Conviene igualmente para analizar el motivo del recurso, hacer un repaso a la doctrina de la Sala sobre la cuestión controvertida.

En este punto nos remitimos al extracto de la misma que efectuábamos en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2002. Decíamos entonces lo siguiente: 'Dicha doctrina .... puede sintetizarse de la siguiente manera:

'Ejercer alguna actividad relacionada con el monte no es una expresión que, por si sola y en el contexto normativo del art. 3.1 LMVMC en el que también se encuentra, consienta interpretarse como equivalente a exigencia de profesionalidad (agraria, V. gr.) y menos lo consiente a poco que nos percatemos ex art. 5 LMVMC de la posibilidad de ceder los montes, sea cual sea su inclinación productiva para los mas diversos fines (s. 11-3-99); es una expresión que, al tiempo, cumple una función precautoria de cara a no ampliar la comunidad vecinal a quien, aunque residiendo habitualmente dentro del área geográfica sobre la que se asiente el grupo social que tradicionalmente aprovechó el monte (art. 4 del Reglamente de la citada Ley), en su casa abierta no desenvuelve o ejerce alguna actividad (agraria o ganadera, v. gr.), por accesoria o complementaria que sea, que le permita a él también poder aprovechar el monte (s. 9-6-2000); el derecho de incorporación de nuevos vecinos a la comunidad obviamente no se puede hacer depender del ejercicio efectivo de una actividad en el monte, sino de una actividad relacionada con el monte, esto es, una actividad que por relacionarse con el monte determina de alguna manera el derecho al aprovechamiento. Dicho lo anterior una última consideración debe hacerse, y es la de que la actividad relacionada con el monte... no puede ser otra que aquella o aquellas que realizan los demás comuneros en aprovechamiento y uso del destino propio del monte, no necesariamente agrícola, forestal, pecuario o ganadero... Surge así como esencial para determinar la condición de vecino comunero el que conste de forma fehaciente el destino propio del monte pues la actividad exigible depende de su aprovechamiento y se explica así que se deberá estar a cada caso concreto para adoptar un posicionamiento acertado (s. 27-10-2000 y 2-4-2001)'.

En la propia sentencia añadíamos a continuación:

'La expresión legal que vengan ejerciendo alguna actividad relacionada con el monte, está ligada según la propia dicción de la ley al condicionamiento 'según los usos y costumbres de la Comunidad', el cual, en línea con la anterior doctrina, no es otra cosa que el aprovechamiento que en ella se constata como clave para interpretar la expresión normativa. Como claramente se comprenderá no es igual un monte comunal cuyo aprovechamiento sea el tradicional en que el requisito legal se traduce en la necesidad de ejercer una actividad como la agrícola o ganadera, que es la que está relacionada con la explotación del monte, de aquel otro, como generalmente está ocurriendo en los montes cercanos a las poblaciones, en que el destino del monte, dado que la mayor parte de los vecinos han cambiado su forma tradicional de vida por otra diferente, es distinto de aquel y su uso se cede para otro tipo de explotaciones. En este caso, los nuevos usos y costumbres de la comunidad, imponen una interpretación del requisito legal acorde con ellos, de forma que la citada actividad es ahora la de gestión de los contratos de cesión concertados al amparo del art. 5 de la LMVMC, y basta entonces, la disponibilidad a favor de los órganos rectores de la Comunidad o la participación en los mismos para aquel fin, para que se entienda cumplido el requisito legal'.

Se comprenderá fácilmente a la vista de la doctrina de la Sala que el requisito exigido por el art. 3.1 de la Ley 1989 puede llegar a minimizarse en determinados casos de forma tal que en la práctica pueda considerarse como cuasi innecesario, aproximándose así en estos supuestos a la tesis sostenidas tanto por parte de la doctrina que esgrime la recurrente como por el Juzgador de Primera Instancia, pero sin llegar al extremo de negar por completo la exigencia del citado requisito legal, como propugnan los antedichos, pues consideramos que la Sala no podía traspasar hasta tal extremo los límites de la legalidad vigente.

Cosa distinta es que el legislador actual, a la hora de redactar la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006, haya optado, modificando en este extremo la Ley de 1989, para decantarse por la postura más acorde con las pretensiones de la parte recurrente y la tesis mantenida en primera instancia. Dice al respecto la nueva Ley en su art. 61.2 que: 'tendrán la condición de vecinos comuneros aquellas personas titulares de unidades económicas, productivas o de consumo, con casa abierta y residencia habitual independiente dentro del área geográfica sobre la que se asienta el grupo social al que tradicionalmente estuviera adscrito el aprovechamiento del monte'. Y añade en el apartado 3, que: 'los estatutos de la comunidad vecinal podrán establecer un plazo mínimo de residencia para adquirir la condición de comunero, el cual, en ningún caso, podrá ser superior a un año', y en el apartado 4 que: 'no podrá eximirse el cumplimiento del requisito de residencia habitual salvo causas justificadas, y sin que la exención pueda superar los dos meses en cada año natural'.

En definitiva la nueva normativa ha optado por minimizar el antiguo requisito del art. 3.1 de la Ley del 89, y hacerlo extensivo a todo tipo de monte vecinal, cualquiera que sea su destino, superando nuestra doctrina que lo acomodaba al mismo en cada caso en particular.

Es obvio que la nueva normativa no es aplicable al presente pleito, entablado con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley, pero no es menos cierto, como reconoce la propia parte recurrida, que el recurrente desde su entrada en vigor pudo o puede ampararse en ella para que su condición de comunero le sea reconocida por los órganos de gobierno de la comunidad de forma prácticamente automática, pues incluso la vigente normativa reafirma en su art. 56 la vieja expresión: 'con casa abierta y con humo' que ya era recogida en el art. 14 de la derogada Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 que se añade a lo que debe entenderse por monte vecinal en mano común, frente a la escueta condición de 'vecino' que rezaba en el art. 1 de la LMVMC de 1989, como queriendo poner mayor énfasis en el concepto de la residencia permanente o habitual frente al mero aprovechamiento del monte (con independencia ... de sus 'posibilidades productivas, aprovechamiento actual y vocación agraria', que con idénticos términos definían y definen el monte tanto en la legislación derogada como en la actual).

Cuarto.- Dicho lo anterior, y volviendo sobre el motivo único del recurso, es preciso estudiar el caso del recurrente en particular, pues desde aquella perspectiva jurídica presentaba singularidades que la sentencia de la Audiencia de Lugo no tomó en consideración.

Retomamos para ello nuestra jurisprudencia. Venimos afirmando desde la sentencia de 11 de marzo de 1999, seguida por las de 22 de octubre del mismo año y la del 9 de junio de 2000, que: 'la condición de vecino comunero deriva prima facie de la convivencia colectiva, de tener hogar o casa abierta y con humo (art. 14 LDCG) o casa abierta y residencia habitual en el lugar al que tradicionalmente esté adscrito el aprovechamiento del monte (art. 3.1 LMVMC) y que, en consecuencia, la condición de vecino se vincula a la casa y del mismo modo ésta se liga al monte: es la casa, cada familia que viva con independencia, la representada en la comunidad vecinal propietaria del monte (art. 16.1 LMVMC). Se dota así de sentido a la equívoca expresión de vecinos titulares de unidades económicas del art. 3.1 LMVMC, expresión que en algún momento de la tramitación parlamentaria de la ley sustituye a la anacrónica de vecinos cabezas de familia del concorde precepto del proyecto de ley: titulares de unidades económicas o cabezas de familia son manifestaciones que de forma destacada responden al propósito de evitar que una casa tenga pluralidad de representantes en la comunidad'.

Se resalta en dichas sentencias no sólo la limitación de un solo representante por casa en la comunidad vecinal, -ver en el mismo sentido lo dispuesto en los arts. 39 y 42.1 del Reglamento para ejecución de la Ley 13/1989, Decreto 260/1992, de 4 de septiembre - sino también la casa en sí misma como elemento nuclear entorno al que gira la propia condición de vecino y los derechos inherentes a éste en la propiedad del monte comunal. No es del caso reiterar aquí las múltiples ocasiones en que hemos resaltado el valor de la casa en nuestro derecho, singularmente en el ámbito agrario, como elemento aglutinante entorno al que giran los derechos de los campesinos gallegos (ver, entre otros preceptos, los arts. 9 a 13 de la LDCG de 1995 y los arts. 51 a 55 de la vigente de 2006, como significativos de dicho valor nuclear de la casa rural gallega. Y, por todas, nuestra sentencia de 17-6-2005).

Por otro lado, en la citada sentencia de 11 de marzo de 1999 decíamos también, como ya adelantamos antes, que: 'ejercer alguna actividad relacionada con el monte no es una expresión que, por sí sola y en el contexto normativo del art. 3.1 LMVMC en el que se encuentra, consienta interpretarse como equivalente a la exigencia de profesionalidad (agraria, v.gr.)'.

Y en esa misma línea de negar la exigencia de profesionalidad, la propia sentencia citada añadía que: '... posteriormente excluido de su condición de comunero ... por no dedicarse a actividades agrícolas ni forestales, pero a las que en realidad algo sí se dedicaba (lo traemos a la memoria: como los demás vecinos, cultiva una huerta y cuida algunos animales) ...'.

En la de 9 de junio de 2000 sentábamos lo siguiente:

'En realidad, la tesis que late en el recurso de casación en orden a la disociación de la condición de vecino comunero, y que es la que lleva a la equiparación de vecino con la persona mayor de edad que goce de autonomía económica y esté empadronada, semeja arrancar o propiciarse por las coincidentes sentencias de instancia que fijan su atención en la carencia de utilización o mínima relación de los recurrentes con el monte, con olvido de que el concepto de vecino comunero -lo concretamos por concluir- no es el resultado que produce la suma de la vecindad administrativa con el ejercicio de alguna actividad relacionada con el monte, ya que esta expresión legal, al margen de que ciertamente no sugiere reducirse a la mera posesión de la vecindad, antes que consentir interpretarse como un requisito o exigencia autónoma, contribuye a la mejor percepción del vínculo en el que se cifra la esencia de la unitaria condición de vecino comunero y que es el que une al vecino con la casa y a la casa con el monte en los casos, como el enjuiciado, en el que éste se venga efectiva y directamente aprovechando por los miembros de la comunidad y, al tiempo, es una expresión que, en los mismos casos, cumple una función precautoria de cara a no ampliar la comunidad vecinal a quien, aún residiendo habitualmente dentro del área geográfica sobre la que se asiente el grupo social que tradicionalmente disfrutó el monte (artículo 4 del reglamento de la LMVMC), en su casa abierta no desarrolla o ejerce alguna actividad (agraria o ganadera, v.gr.), por accesoria o complementaria que sea, que le permita también a él poder aprovechar el monte'.

Quinto.- Se presenta así y como consecuencia de lo anterior, una cierta pero al tiempo real dicotomía entre los comuneros de solar conocido o con casa abierta de antiguo y los que se asientan 'ex novo' en el lugar al que está adscrito el monte, dicotomía con base legal (art. 16.1.c) LMVMC, en cuanto de forma específica obliga a que conste en los estatutos las condiciones para la admisión de nuevos comuneros) y reglamentaria (con mayor énfasis en el art. 4 del Reglamento, así como en su art. 42.1 consonante con el citado 16 de la Ley).

La sentencia recurrida, obvia con acierto en su fundamento tercero (que hacemos nuestro) el requisito de que al momento de la solicitud el actor aquí recurrente no llevase un año residiendo en la casa petrucial, y centra la estimación del recurso, y por consecuencia la desestimación de la demanda, en que el actor no probó que desde su retorno se dedicase a actividades propias del campo, cuidar los animales que tiene, recoger esquilmos, cultivar la huerta, árboles frutales, etc.; y en el destino a pasto del monte (f.4º); así como en la inaplicabilidad al actor de lo dispuesto en los estatutos de la comunidad (art. 2º.2 párrafo segundo que excluye el requisito de la antigüedad para el heredero que adquiera la casa del comunero fallecido, siempre que haya continuidad entre los dos, pues este no es el caso del recurrente por existir un interregno de 13 años. Y art. 2º.4 que prevé que el vecino emigrado que retorna recupera la condición de comunero, puesto que el actor nunca ostentó tal condición).

Y esta fundamentación es la que merece nuestro reparo a la vista de lo expuesto con anterioridad. El actor, hoy recurrente, en su solicitud inicial a la Junta Rectora de fecha 2 de julio de 2004, pide que se le asigne de nuevo la parcela a que tiene derecho como comunero en el monte comunal, y de cuyo aprovechamiento había sido excluido el actor y sus hermanos por acuerdo de la Junta Rectora de 28-12-1990, 'por no existir las condiciones a que se refieren los arts. 1º y 3º de las Ordenanzas del Monte de Marei'. Da, pues, por supuesto en su solicitud su condición de comunero, y así lo expresa literalmente como representante retornado de la casa petrucial, lo que le es negado en el acuerdo posterior de la Asamblea de 5-2-2005. Se le trata, en consecuencia, como a un vecino de nuevo asentamiento cuando los propios Estatutos, siguiendo la normativa antes citada, distinguen con claridad a éstos (arts. 2.5 y 2.6) de los comuneros de solar antiguo. Y este trato discriminatorio es con el que no podemos estar de acuerdo. Los propios estatutos excusan del requisito de antigüedad de residencia al heredero de la casa del comunero fallecido, si hay continuidad entre los dos (art. 2º.2 párrafo segundo) y señalan que el vecino emigrado que retorna al lugar 'recupera' de inmediato sus derechos, siempre que cumpla las demás condiciones señaladas en este artículo (art. 2º.4), así como que se considerará un comunero por cada familia que viva con independencia, siendo ésta representada ante la comunidad por uno sólo de sus miembros (art. 2º.3), en clara alusión a la 'casa' a que antes nos referimos.

La interpretación efectuada por la sentencia recurrida de la posición del actor ante la comunidad peca en derecho de excesivamente formalista, haciendo dicotomía de los diversos apartados de los Estatutos, interpretándolos en su literalidad y haciendo abstracción de la condición personal del recurrente, con olvido de la esencia de la cuestión planteada, y tratándolo, al igual que la Asamblea, como si fuese un vecino de nuevo asentamiento, cuando lo cierto es que la casa petrucial pervivió y el heredero de la misma que retorna de la emigración reclama sus derechos tradicionales. No se pueden hacer compartimentos estancos cuando la filosofía es clara, ni hacer de peor condición al heredero de la casa retornado de la emigración cuando los propios Estatutos salvan estas circunstancias. Es preciso interpretar los Estatutos en su conjunto, para concluir que el aprovechamiento del monte por parte de la casa 'Eliseo de Souto' sufrió una interrupción temporal, y ahora el representante de la casa, el actor, que conforme al mentado art. 2º.3 de los Estatutos pudo en su día ostentar la condición de comunero como representante de la misma, reclama con razón el 'recuperar' de inmediato sus derechos en la explotación del monte.

Y no es obstáculo para ello que el actor no haya probado que ejercita alguna actividad que permita determinar el engarce con la actividad propia del monte (f.4º de la resolución recurrida), pues de una parte, no se niega con la necesaria rotundidad que a un jubilado practique alguna actividad agraria por secundaria que sea en las fincas que posee pues la sentencia recurrida se limita a indicar que no aportó ninguna prueba que avalase su tesis en ese sentido, cuando la experiencia sobre agro gallego nos llevaría a presumir lo contrario, sino que se pone énfasis en su falta de profesionalidad agraria conectándola con el requisito de 'adquirir' la condición de comunero, lo cual es contrario a nuestra doctrina (de nuevo, STSJG de 11-3-1999); y, por otro, se olvida que en todo caso con su solicitud inicial a la Junta Rectora se está poniendo claramente de manifiesto que cuando menos pretende 'reanudarla' al solicitar que se le asigne la parcela que le corresponde, según el art. 2º de los estatutos en su condición de comunero.

Y tampoco es óbice para ello, como se aduce de adverso en la oposición al recurso, el hecho del destino a pasto del monte y su división en parcelas, puesto que el propio precepto legal que prevé tal posibilidad de aprovechamiento temporal (art. 22.1 LMVMC), sólo la contempla de forma parcial, 'parte del monte' en expresión literal, y los acuerdos de la comunidad no pueden contradecir el imperativo legal, con independencia de que los propios estatutos prevén otras formas de aprovechamiento (arts. 5 y 6).

Sexto.- Lo anteriormente expuesto conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia recurrida (art. 487.2 LEC), y resolviendo el debate hacemos nuestro el fallo del juzgador de primera instancia en su totalidad, sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias dada la complejidad jurídica del pleito (art. 394 LEC), ni de las del presente recurso (art. 398.2 LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Benjamín, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo el veintinueve de marzo de dos mil seis, en el rollo número 92/2006, conociendo en apelación de los autos de juicio ordinario número 497/05, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Lugo y revocándola confirmamos en su totalidad el fallo de la sentencia dictada en primera instancia con fecha quince de noviembre de dos mil cinco, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Pablo Saavedra Rodríguez .- Pablo A. Sande García.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.