Sentencia Civil Nº 39/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 76/2008 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00039/2008

SENTENCIA Nº 39/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 76/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintisiete de Febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 17/2007, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de LLERENA, a los que ha correspondido el Rollo 76/2008, en los que aparece como parte apelante D. Juan Carlos representado por el procurador D. Mª YOLANDA PALACIOS JIMENEZ, y asistido por el Letrado D. CARMEN GALLEGO VAZQUEZ, y como apelado D. María Angeles representado por el procurador D. ESTEHER PEREZ PAVO, y asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO CARRASCO RANGEL, y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó se dicte sentencia en la que se declare la disolución del matrimonio por divorcio de los mencionados cónyuges, con los efectos legales derivados de tal declaración.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimado parcialmente las demandas presentadas por el Procurador D. Enrique Martínez Gutiérrez, en nombre y represenación de DON Juan Carlos y por la procuradora DOÑA MARIA DOLORES ISABEL LOPEZ JULIA, en nombre y representación de DOÑA María Angeles declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración

Así mismo, condeno a DON Juan Carlos a abonar a DOÑA María Angeles en concepto de pensión compensatoria el 30% de su pensión. Esta cuantía deberá ser abonada en los cinco primero días de cada mes en la cuenta bancaria NUM000 .

Sin expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Ante aquella resolución se alzan los apelantes interesando su revocación. Alega como motivos de recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohibe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, también recurrente, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- La recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se desestime la petición de pensión compensatoria y subsidiariamente para caso de no ser condenado al pago de esta pensión, que la cantidad establecida en un 30% sea reducida y limitada al tiempo de cinco años.

En esencia, alega en favor de tal pretensión que no existe desequilibrio desde el momento en que ambos esposos de común acuerdo deciden disolver y liquidar la sociedad de canciones, repartiéndose el patrimonio existente, adjudicarse cada uno de ellos el 50%. Desequilibrio y empeoramiento son circunstancias diferentes en cuanto al desequilibrio tiene como referencia a la posición del otro cónyuge y el empeoramiento la situación anterior en el matrimonio, de tal modo que no basta comprobar la existencia del primero para entender que concurre el segundo... En ningún caso ambos litigantes podrá mantener el mismo nivel de vida mantenido constante el matrimonio como consecuencia de la destrucción del núcleo familiar. En este caso el recurrente, tiene que cubrir sus necesidades de alojamiento y alimentación, ha iniciado una relación sentimental estable, y dentro de poco tendrá que hacer frente a los gastos que se derivan del nacimiento de su nuevo hijo. Asimismo al establecer la cuantía de esta pensión compensatoria debe ser tenido en cuenta el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

Cuarto.- Como bien pone de manifiesto la propia recurrente, no estamos en presencia de la fijación de alimentos entre parientes. Es por ello que la pensión compensatoria no puede fijarse en razón al caudal y medios económicos de cada uno de los esposos ni atendiendo a las necesidades de uno y otro. El factor determinante de su nacimiento y de su cuantía es la existencia de perjuicio seguido del desequilibrio que la separación o el divorcio causa a uno de los cónyuges respecto de la situación de la que disfrutaba con anterioridad. Según reconoce la propia recurrente, en el convenio regulador aprobado de mutuo acuerdo se fijó en el 50% de 957, ?76 el importe de la cantidad que el esposo abonaría a la esposa en concepto de pensión compensatoria. Lo que no dice es que la razón de ser de tal pensión era cubrir el desequilibrio económico que la separación le causaba (documento 7 de la demanda, al folio 44). Pues bien, negar ahora la existencia de del desequilibrio compensado mediante la fijación de aquella pensión compensatoria de cuantía expresa y duración ilimitada es tanto como negar la evidencia, es ir contra los propios actos del hoy recurrente y por ello es inviable que pueda prosperar la pretensión que él deduce. Y no puede prosperar en ninguna de sus vertientes: ni para suprimir la pensión compensatoria, ni para reducirla ni para limitarla temporalmente porque el pacto previó Inter Partes impide cualquiera de tales posibilidades mientras tanto el mismo no haya sido privado de valor o eficacia. Y tales argumentos no quedan desvirtuados por el solo hecho de que la sentencia de instancia haya introducido una modificación del fijado en el convenio, en cuya valoración no se entra por qué no ha sido cuestión propuesta en el recurso.

Quinto.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes. En el presente supuesto sin embargo no procede hacer expresa imposición de costas habida cuenta de la especial naturaleza, casi publica, de la cuestión objeto del litigio.

Fallo

Desestimando el recurso planteado por DON Juan Carlos contra la sentencia dictada en los autos del Divorcio Contencioso nº 17/07 del juzgado de 1ª Instancia de Llerena, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a él, confirmando integramente la resolución recurrida, no haciendo expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.