Sentencia Civil Nº 39/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 427/2006 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 427/06

Procedente del procedimiento nº 235/04 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 427/06 interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de

marzo de 2006 en el procedimiento nº 235/04 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat, en el

que es recurrente DÑA. Isabel , y apelado DON Rogelio , previa deliberación,

pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 29 de enero de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Teixidó en nombre y representación de la Sra. Isabel contra el SR. Rogelio , y condeno en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia dictada en primera instancia por el desistimiento de la acción de revocación de donación "propter nuptias" y por lo que considera una incongruencia de dicha resolución respecto de la acción subsidiaria de reclamación de la parte del precio de la finca pagado por la demandante.

Por lo que se refiere a la revocación de la donación la recurrente alega lo siguiente:

1º El "animus donandi" ha quedado probado, siendo la común convivencia, el afecto mutuo y el convencimiento de la celebración de un futuro matrimonio o incluso dialécticamente, como apunta la sentencia, la vida en común lo que llevó a la actora a vender una vivienda que era de su exclusiva propiedad para después comprar otra con el objeto de que ésta constituyera la vivienda conjunta y definitiva de la pareja y, atendiendo siempre a la celebración del futuro matrimonio.

2º El que vendiera un piso de su exclusiva titularidad con la finalidad de pagar el precio no financiado de la compraventa de ese otro piso a nombre de los dos, clarifica que concurría en la demandante el ''animus donandi'' exigido para que la compraventa ante Notario fuera en realidad una simulación por tratarse de una donación "propter nuptias", concurriendo igualmente el instrumento formal de la escritura pública y la aceptación del donatario.

3º En cuanto al préstamo hipotecario constituido para la adquisición de la vivienda , la realidad es que el mismo se constituyó a nombre de los dos porque la compra de la vivienda fue efectuada formalmente a nombre de los dos y la entidad bancaria exigió por ello que el préstamo hipotecario estuviera también a nombre de los dos , pero no porque ambos pactaran pagar las cuotas a medias, ya que sabían que el demandado no disponía entonces ni durante el tiempo que duró relación sentimental de las partes, de ingresos suficientes para satisfacer los mencionados pagos.

4º No estamos ante un simple incumplimiento de la obligación de pago de la mitad del precio de la compraventa porque no se estableció tal obligación y la actora fue la que compró con su dinero, asumiendo los pagos iniciales y todos los seguidos y, si quiso poner el piso a nombre de los dos, fue por su intención de donar, siendo la única razón o causa de esta donación la celebración del futuro matrimonio entre ambos.

Atendidas estas alegaciones, a las que se opone el demandado, hay que comenzar por señalar que las donaciones "propter nuptias" se encuentran reguladas en los artículos 31 y siguientes del Código de Familia , estableciéndose así en el artículo 31 que ''Las donaciones otorgadas fuera de capítulos matrimoniales por uno de los contrayentes a favor del otro en consideración al matrimonio y las que otorguen otras personas por la misma razón se rigen por las reglas generales de las donaciones, salvo lo dispuesto en los artículos 32, 33 y 34 .'' y el artículo 32 que ''Las donaciones a que se refiere el artículo 31 están supeditadas al hecho de que se llegue a celebrar el matrimonio. Si éste resulta imposible o no tiene lugar en el plazo de un año desde la entrega del bien donado, el donante puede revocar la donación y reclamar su restitución, no siendo admisible ningún otro deterioro que el causado por el uso, de acuerdo con la naturaleza del bien''.

Estas donaciones realizadas en ''consideración al matrimonio'' son las que la doctrina y la jurisprudencia consideran donaciones "ob causam matrimoni", es decir, aquellas en las que las que la celebración del matrimonio es la causa final de la donación y no un motivo, exponiendo la sentencia del TSJC de 7 de diciembre de 1.992 que para la aplicación de lo legalmente previsto respecto a estas donaciones ''no es suficiente la existencia del propósito de la celebración del matrimonio cuando éste es la ocasión propicia de la donación , pero no la condición necesaria'', sentencia ésta que excluye la posibilidad de aplicar la normativa legal a aquellas donaciones que traen causa , como es el caso que analiza, de una relación de convivencia habitual.

Analizando las actuaciones, de la prueba aportada y practicada no se desprende que nos encontremos ante una donación de este tipo porque, de entrada, ni tan siquiera se ha probado que ambas partes tuvieran la intención seria de contraer matrimonio, no existiendo ninguna prueba objetiva que justifique la realización de gestiones encaminadas a la celebración del matrimonio entre ambos, como lo sería, por ejemplo, el inicio del correspondiente expediente en el Registro Civil.

Al efecto únicamente existen las declaraciones de la actora, negadas por el demandado, y las de una testigo, amiga de la demandante, pruebas que consideramos insuficientes porque no vienen confirmadas por ningún otro dato o elemento probatorio que acredite su realidad y concurrencia, ya que , pese a que afirman que los litigantes querían casarse en primavera y que habían mirado vestidos de novia y restaurantes, lo cierto es que, si ello hubiera sido así, ya debía haberse iniciado en el oportuno expediente, lo que no consta, así como tampoco el que hubieran acudido a diversos restaurantes por ese motivo, sin que al efecto hayan aportado documentación alguna ni solicitado prueba testifical de los encargados de los restaurantes o de las personas con quienes en tal sentido se hubieran podido poner en contacto.

La circunstancia de que la actora vendiera un piso de su exclusiva titularidad y procediera con la cantidad obtenida a pagar una parte del precio de la vivienda litigiosa no permite sin más estimar concurrente la intención real y cierta de contraer matrimonio por parte de los dos litigantes, porque la compra de la misma no justifica por sí sola el propósito o intención de contraer un furo matrimonio, pudiendo obedecer, como aquí entendemos ocurrió, al deseo de convivir en una vivienda de ambos, de compartir ésta.

La realidad social actual demuestra que es habitual o , por lo menos, frecuente una convivencia estable y duradera sin que la misma tenga que desembocar en un matrimonio, por lo que la compra de una vivienda conjunta no acredita el que éste fuera a tener lugar o estuviera ya previsto o proyectado por las dos partes.

Frente a ello no cabe oponer que en la demanda reconvencional formulada por el demandado, y no admitida por el Juzgado, se indicara que tenían la intención de contraer un futuro matrimonio porque, aunque es cierto que así consta en dicha demanda, también lo es el hecho de que esta circunstancia ha sido negada en todo momento por el demandado en este procedimiento y que de ello, en cualquier caso, no puede desprenderse acreditado que el futuro matrimonio fuera la causa que determinara la compra , sin que , como se ha expuesto, el que se haga con motivo del mismo sea suficiente a los efectos analizados ya que ha de ser la condición necesaria, lo que no está probado.

SEGUNDO.- En segundo lugar, además de no estar justificada la intención seria de contraer matrimonio y que la celebración de éste fuera la condición necesaria para la compra de esta vivienda, lo que tampoco se ha demostrado es que la demandante donara la mitad indivisa de la misma al demandado.

Así, hay que tener en cuenta que entre las dos partes había una relación afectiva que les llevó a iniciar una convivencia antes de otorgarse la escritura de compraventa de la vivienda que nos ocupa, señalándose en la demanda que, estando ilusionados y convencidos del éxito de su futura relación como pareja, ''decidieron la compra de una vivienda para compartir'' y en la contestación que ''acordaron la compra de una nueva vivienda''.

Esa convivencia ya iniciada y lo expuesto permite razonablemente estimar que hubo, y así se reflejó, una verdadera voluntad de adquirir, en común y para ambos, la vivienda , en la que continuar su convivencia, sin que exista prueba suficiente capaz de desvirtuar la declaración de voluntad expresada en la escritura pública de compraventa, no observándose defecto alguno , ni en cuanto a la causa del contrato de compraventa, pues es evidente que hubo un deseo de adquirir la vivienda y que hubo una verdadera transmisión de la titularidad dominical, ni en cuanto al consentimiento de ambas partes, encaminado a realizar el indicado negocio traslativo y a que el mismo se efectuara en beneficio de los dos.

El hecho de que la actora pagara inicialmente y con dinero propio, obtenido con la venta de otra vivienda de su exclusiva titularidad, una parte del precio de la vivienda no puede llevarnos a una conclusión diferente porque, como ya señalamos en nuestra sentencia de 14 de de junio de 2.004 , el pago del precio no puede constituirse como el único elemento a tener en cuenta para determinar la titularidad de la adquisición efectuada sino tan sólo como un medio, uno más junto con los demás, y todos ellos de carácter indirecto, que ,valorados en su conjunto, habrán de determinar en el tribunal el convencimiento en uno o en otro sentido, esto es, si la adquisición se hizo para los dos compradores o tan sólo para uno, y en el bien entendido de que la destrucción de la titularidad formal precisa de una prueba concluyente pues , en caso de duda, razones de seguridad jurídica obligan a mantener la validez y eficacia del contrato.

Y tal prueba no existe en el presente caso, en el que frente a la señalada relación sentimental y su voluntad de mantener una convivencia duradera, que justifican la voluntad de adquirir la vivienda para compartirla, no existe indicio de que hubiera otra voluntad, siendo destacable al respecto la sentencia del TSJC de 31 de enero de 1.994 , que señala que el aportar dinero del peculio privativo ''no supone sin más que la adquisición fuere individual''.

Asimismo, esta sentencia establece que ''Desde el momento en que hay un acuerdo serio sobre la cosa y el precio (sinalagma genético) se perfecciona la compraventa, nace a la vida jurídica, y desde que la cosa se entrega aunque el precio no haya sido pagado, se produce la transmisión de la propiedad a los compradores, la entrega de la cosa y el pago del precio no afectan a la perfección, sino a la consumación del contrato (sinalagma funcional). Por lo tanto, el que el precio haya sido pagado por uno solo de los compradores, como si lo hubiera sido por un tercero, no afecta para nada a la perfección del contrato de compraventa, y por ende en nada puede incidir sobre la causa.''.

Desde otro punto de vista , las propias manifestaciones de la actora corroboran la inexistencia de una donación al demandado de la mitad indivisa porque , si fuera cierto que la misma concurría, carece de lógica que en la demanda se diga que ''para el pago de las citadas cuotas hipotecarias, mi mandante y el entonces su compañero sentimental decidieron hacerlo por mitades'' porque el pago de estas cuotas no es sino el pago de parte del precio de la compraventa, obtenido mediante la concesión de un préstamo hipotecario que hay que devolver , y , de haber habido una donación, que conlleva un anímo de liberalidad ("animus donandi") no existiría ese pacto de pagar a medias parte de su precio.

Igualmente, la actora declaró en el juicio que en el piso se puso a nombre de los dos, por mitad y proindiviso, porque ''yo quería tener una cláusula conforme yo ponía más'' pero el demandado se opuso alegando que eso era una falta de confianza en él, afirmación ésta de la que se desprende que la actora no tenía la intención de donar, ni donó, porque, en ese caso, no habría manifestado o solicitado que se hiciera constar que ella ponía más dinero que el demandado, dado que ,si le donaba la mitad indivisa, consecuentemente era ella quien tenía que abonar la totalidad del precio y sería por ello innecesaria e improcedente cualquier mención relativa a quien abonaba el precio de la compraventa o sobre la parte del mismo que cada uno satisfacía o de que se hacía cargo.

Con respecto al préstamo hipotecario, deben rechazarse las alegaciones de la apelante respecto a no pactaron pagar las cuotas a medias y a que el préstamo figura a nombre de los dos por exigencias de la entidad bancaria porque , como ya hemos indicado, en la demanda se expone que decidieron pagar las cuotas hipotecarias por mitades y que ello fue efectivo hasta el mes de abril , cuando decidieron la ruptura de su relación, pacto que además viene corroborado por el hecho de que , aunque no regularmente y no por la cantidad total que le correspondía, el demandado fue realizando distintos traspasos y transferencia a la cuenta donde se cargaban las referidas cuotas, tanto antes como después de la ruptura, según es de ver de los extractos y de la copias de la libreta.

En consecuencia, y por lo razonado, debe concluirse que en este caso no existió una donación por parte de la actora al demandado de la mitad indivisa de la finca, finca que adquirieron ambos conjuntamente, por mitad y proindiviso, aunque, como se analizará, fue la demandante quien pagó la mayor cantidad del precio, extremo que, como también se ha expuesto, no incide en la compraventa ni en la adquisición derivada de la misma.

De forma subsidiaria en el recurso se manifiesta que ''quien pide lo más pide lo menos y la revocación podría ser parcial respecto de aquel mayor precio satisfecho por Isabel en relación al que le correspondería si se cogieran las cuotas exactas del 50%.''.

Lo anterior no puede prosperar porque no nos hallamos ante una donación, por lo que no resulta procedente una revocación, ni total ni parcial, debiéndose aquí reiterar lo expuesto respecto a la adquisición y al pago del precio.

TERCERO.- En cuanto a la incongruencia alegada en el recurso con carácter subsidiario, y para el caso de no darse lugar a la revocación pretendida, la apelante sostiene que en demanda ejercitaba también una acción de reclamación cantidad por la parte del precio abonada por ella más las cantidades que se satisfagan hasta la ejecución de la sentencia y solicitaba que se declarase su derecho a percibir su parte del 50% sobre el precio del piso en caso de venta.

Con respecto a este motivo hay que señalar que, aunque en el hecho decimoprimero de la demanda se diga que las acciones ejercitadas son las relativas a la revocación de la donación, en el suplico de la misma expresamente se pide, y subsidiariamente a la petición de revocación de la donación, que ''se declare que mi mandante tiene derecho a percibir el importe de sesenta mil ochocientos noventa y nueve euros y veinte céntimos de euro (60.899,20 ?), más los intereses legales que, hasta su total pago, se deriven, equivalente a todo lo entregado por la misma, en la escritura de compraventa de la referida finca sita en Sant Boi de Llobregat, calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , y posteriores desembolsos por gastos de consumos y cuotas de hipoteca.'', así como que ''en el caso de venta de la finca a un tercero, mi mandante tiene derecho a percibir, además de lo dispuesto en la anterior declaración 6, el importe equivalente al 50% del precio de venta, deducido lo que por los desembolsos realizados le correspondan.'', razón por al cual, y dado que la acción principal de revocación de donación se desestima, se tiene que entrar a analizar esta pretensión, lo que no hace la resolución recurrida.

Centrándonos en la misma, debemos comenzar por rechazar una declaración de una mayor participación en la propiedad de la finca por la circunstancia de haber pagado más porque, además de que esta petición no se formuló en la primera instancia, como es de ver en el suplico trascrito, se ha de estar a lo ya razonado en cuanto a la adquisición y al pago del precio.

También se ha de dejar constancia de que , de la misma manera que entendemos que no hay donación de la mitad indivisa de la finca, tampoco estimamos que haya habido una donación implícita del mayor precio satisfecho por la actora porque, por un lado, esto no es lo que mantiene el demandado, desprendiéndose de sus manifestaciones lo contrario, que no hubo tal donación y , por otro lado, porque el ''animus donandi'' hay que probarlo, sin que quepa deducirlo del hecho de pagar sin que, con respecto a la cantidad inicial pagada, baste con otorgar una escritura pública, la que sea, para que la misma pueda producir el efecto propio de una donación, cuando esta figura, precisamente por su especial naturaleza, debe ser interpretada siempre con carácter restringido y no puede presumirse por lo que, al no estar probada la donación de dichas sumas, existe y subsiste el derecho de la actora para dirigirse contra el demandado y reclamarle las cantidades que , satisfechas por la misma, tenían que haber sido abonadas por el demandado.

Por otra parte, y en cuanto a la petición contenida en el recurso, que modera la solicitada en demanda, el crédito que se puede reconocer a la actora en esta sentencia es que el que existía a fecha 2 de febrero de 2.006 , ya que las pruebas aportadas han abarcado hasta esta fecha, justo antes del acto del juicio celebrado en la primera instancia, sin que podamos hacer un pronunciamiento más allá de la misma porque carecemos de pruebas y ,además, habría que partir de un incumplimiento por parte del demandado de su obligación de pagar la mitad que le corresponde, incumplimiento que no se puede presumir, todo ello sin perjuicio de que, en el caso de que se produjera, la demandante inste las oportunas reclamaciones .

En cuanto a la última petición subsidiaria que se contenía en la demanda, no resulta procedente, por innecesario, el declarar que , en el caso de venta de la finca , a la actora le corresponde percibir el importe equivalente al 50% del precio de la venta, porque eso no es sino consecuencia necesaria del condominio existente y no requiere de una declaración judicial, ya que, si es propietaria de la mitad indivisa de la vivienda y éste se vende, a ella ,lógicamente, le corresponde el cincuenta por ciento de lo que se obtenga.

Tampoco procede hacer referencia alguna a una posible venta porque se trata de un hecho futuro, que no sabemos si se producirá, y en cuanto a su derecho de crédito frente al demandado, la misma tiene mecanismos legales para hacerlo efectivo en caso de impago.

CUARTO.- Por lo que se refiere al derecho de crédito, en el recurso se manifiesta que , sobre el precio de 214.000 ?, la actora ha satisfecho 58.000 ? correspondientes a la parte de precio no financiada, los gastos e impuestos de la escritura de compraventa, 26 cuotas íntegras de la hipoteca desde enero de 2.004 hasta enero de 2006, de 703 ? cada una, lo que representa un importe de 19.684 ?, más la mitad de cinco cuotas hipotecarias, mientras que el demandado únicamente ha pagado siete cuotas enteras y la mitad de otras cinco, lo que totaliza un total de 5.400 euros.

Partiendo de lo anterior se afirma que, si se han liquidado en total 90.400 ?, la mitad de esta suma sería la cantidad de 45.200 y si la actora ha pagado 85.000 ?, ello representa que ha satisfecho 40.000 ? más de lo que le correspondía y que debería liquidar el demandado.

Analizando las actuaciones, hay que destacar lo siguiente:

1º En cuanto a la cantidad de 58.000 ?, pese a que el demandado exponía en su contestación que él había pagado parte de esta cantidad, lo que no probaba, con posterioridad reconoció, tanto en sede de medidas cautelares como en el acto del juicio, que esa suma fue abonada íntegramente por la actora con el precio obtenido por la venta de un piso de su exclusiva propiedad.

2º No consta que los gastos e impuestos de la escritura de compraventa lo realizara uno sólo de ellos ya que ambos manifiestan haberlo realizado en su totalidad de forma particular y al margen de otro y no disponemos de ningún dato objetivo, como lo sería el correspondiente recibo a nombre de alguno de ellos que justifique quien lo abonó.

Lo único que se ha portado al efecto, por el demandado, es un folio en el que figura una copia de una de las hojas de la libreta en la que se cargaban las cuotas hipotecarias y una mención, escrita a máquina, conforme a la cual se dice que la actora prestó en efectivo el día de la firma de la escritura de compraventa del piso la cantidad de 900 ?, de los cuales se dicen abonados 800 conforme a una nota de abono que aparece en la libreta con fecha 17 de diciembre de 2.002, indicándose que los restantes 100 ? más otros 20 ? se abonan en efectivo a la parte vendedora, en cuya justificación se aporta un recibo por 120 ? correspondiente al depósito para contratar los contadores de servicios comunes del edificio (folios 229 y 230), habiendo señalado la letrada del demandado en el juicio que esa cantidad prestada lo era por ''los gastos de notaría y demás''.

En este punto consta efectivamente en la libreta que se hizo ese abono de 800 ?, abono que no consta efectuara la actora, que, si bien justifica las transferencias e ingresos en esta cuenta, no demuestra con la documentación aportada que éste haya sido realizado por la misma, no constando tampoco que haya sido abonado por un tercero por cuenta de la misma, y, en cuanto al recibo, consta a nombre de los dos sin que se haya demostrado en forma que su importe fue satisfecho en exclusiva por uno de ellos.

Ahora bien, lo cierto es que se desconoce a cuanto ascendieron esos gastos, dado que no se han acompañado los correspondientes recibos que así lo reflejen, por lo que no podemos concluir que fuera el demandado quien los abonara, ya que ese préstamo podía obedecer también a la mitad de los gastos que a él el correspondía abonar, abonando también la actora la otra mitad.

Por ello, y a falta de prueba que justifique que uno pagara más que el otro por este concepto o que lo pagara en su integridad, este concepto no puede ser incluido en las cuentas que se deben efectuar a fin de determinar lo pagado por cada uno de ellos y el saldo que pueda haber.

3º Las sumas abonadas por la actora correspondientes a las cuotas de la Comunidad de Propietarios del año 2.004, 2.005 y 2.006 , y que la misma también incluye en sus cálculos, habiendo aportado los correspondientes recibos en el acto de la audiencia previa y con posterioridad, no pueden tampoco incluirse en las cuentas porque estos gastos derivan o traen causa del uso que se hace de la vivienda, tratándose de gastos de conservación y mantenimiento de los elementos de uso común del inmueble en donde se encuentra la vivienda, que desde diciembre de 2.003 es usada exclusivamente por la actora, por lo que es ésta quien debe hacer frente a los mismos, al no participar el demandado en tal uso, como así expresamente se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.003 .

4º Los pagos realizados por el demandado por el IBI de los ejercicios 2.003, 2.004 y 2.005 sí deben incluirse porque, a diferencia de los anteriores gastos, este es un impuesto que grava, no el uso sino la propiedad, propiedad que es compartida por los dos litigantes a partes iguales, señalando así la anterior sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.000 que ''en lo relativo a los gastos por el pago de contribuciones, que es sin duda un concepto que grava específicamente la cotitularidad o condominio existente en tales bienes, y que es a resultas de la declaración de su carácter comunal, parece evidente que ello deberá ser sufragado, asimismo , al 50% por la actora/recurrida'', lo que es igualmente predicable del recargo que por importe de 16,99 ? fue abonado por el demandado (folio 416).

5º Los recibos por el consumo de luz en la vivienda litigiosa por importe de 239,23 ? que la actora también reclama deben igualmente incluirse porque se trata de facturas correspondientes a un período previo a diciembre de 2.003, que fue cuando el demandado se fue de la vivienda, y por tanto de trata de un gasto que fue en beneficio común y que ambas partes deben abonar por mitad.

6º En cuanto al pago de las cuotas hipotecarias, tenemos que partir del hecho reconocido por ambas partes de que hasta abril de 2.002 ambos litigantes pagaron por mitad las correspondientes cuotas, extremo que se destaca en la demanda , en la que se dice que ''este proceder fue efectivo hasta el mes de abril'' y que la demandante ''a petición del demandado no participó en el pago de la cuota hipotecaria del mes de mayo'', circunstancia que también es reconocida por el demandado en su contestación, en la que afirma que el pago se fue realizando como se había acordado, cada uno la mitad de las cuotas, si bien niega que la actora dejara de pagar en mayo de 2.003 por petición suya.

Asimismo, las cuotas hasta abril de 2.003 no fueron cinco sino cuatro, ya que la primera de ellas se cargó el día 18 de enero de 2.003, siendo el importe conjunto de estas cuatro cuotas el de 3.161,72 ? (folios 107 y siguientes), por lo que la mitad que cada uno abonó ascendió a 1.580,86 ?.

Respecto al pago de estas cuotas deben rechazarse las alegaciones de la demandante en el sentido de que el demandado carecía de ingresos para hacer frente a estos pagos porque, al margen de la concreta capacidad económica del mismo, lo cierto es que realizó distintos ingresos y transferencias a la libreta conjunta donde se cargaban las cuotas hipotecarias, bien él mismo , bien mediante transferencias e ingresos que hacía por su cuenta la entidad Oms Disset, S.L., de la que el demandado es administrador y socio, como así ha quedado documentalmente acreditado.

7º Del examen pormenorizado de la documentación aportada, sin orden y en ocasiones duplicada, se desprende justificado que , además de la cantidad reconocida de 1.580,86 ? correspondiente a la mitad de las cuatro primeras cuotas, la actora ha abonado hasta el día 2 de febrero de 2.006 en concepto de pagos por cuotas hipotecarias, mediante ingresos y transferencias a la libreta donde se encuentra domiciliado su pago, la suma de 15.112 ?, por lo que , si sumamos a estas cantidades el pago inicial íntegramente efectuado por ella de 58.000 ? y el abono de los recibos de luz por 239,23 ?, tenemos que la cantidad total que hasta la citada fecha, 2 de febrero de 2.006, ha satisfecho la demandante asciende a 74.932,09 ?.

Por su parte, el demandado, y según consta en la documentación, mediante abonos y transferencias a la libreta conjunta donde se domicilió el pago de las cuotas hipotecarias, y en la que se reflejan, satisfizo hasta el día 2 de febrero de 2.006 la suma de 17.956,94 ?, cantidad ésta a la que debe añadirse lo abonado por el IBI y el otro recargo, 955.9 ?, por lo que la cantidad total que ha abonado hasta la mencionada fecha ha sido la de 18.912,84 ?.

En consecuencia, la suma total que se ha pagado ha sido la de 93.844,93 euros y su mitad, que es lo que corresponde pagar a cada una de las partes, asciende a 46.922,47 ?, de todo lo cual resulta que la demandante ha pagado la mayor cantidad de 28.009,62 ?, cantidad ésta que correspondía abonar al demandado y que por ello debe restituir a la parte actora, condenándose al mismo a su restitución.

En cuanto a los intereses de esta cantidad, no procede condenar al demandado a satisfacer los devengados desde la fecha del pago porque en este caso nos encontramos ante una cantidad que no era líquida y que requería para su determinación de una serie de operaciones y comprobaciones, lo que no ha se ha efectuado hasta la presente resolución, siendo la cantidad que se solicitaba en demanda muy superior a la concedida.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso y, con ello, también parcialmente la demanda interpuesta, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Isabel contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sant Boi de Llobregat y, en consecuencia y con revocación parcial de dicha resolución, se acuerda, estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Isabel contra D. Rogelio , declarar que la actora tiene derecho a percibir del demandado la suma de veintiocho mil nueve euros y sesenta y dos céntimos (28.009,62 ?) por el crédito que a fecha dos de febrero de 2.006 ostenta contra el mismo, condenándose a éste a su abono.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.