Sentencia Civil Nº 39/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 698/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 39

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE COÍN

ROLLO DE APELACIÓN Nº 698/2007

JUICIO Nº 33/2006

En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Leticia, que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. FCO JOSE MARTINEZ DEL CAMPO y defendida por el Letrado D. JUAN ANDRES RUEDA ALBARRACIN. Es parte recurrida Amanda, que está representada por el Procurador D. VICENTE VELLIBRE VARGAS y defendida por el Letrado D. SALVADOR MADRID FERNANDEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11.12.06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimo la demanda presentada por Vicente Vellibre Vargas, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Dña. Amanda, contra Dña. Leticia, y en consecuencia declaro que la finca de la demandada, parcela catastral NUM000 de Alhaurín el Grande (Málaga), como predio inferior a la finca de la actora, parcela catastral NUM001 de Alhaurín el Grande (Málaga), esta sujeta a recibir las aguas de lluvia que naturalmente desciendan, sin que pueda ejecutar obras que impidan el discurso de dichas aguas hasta su finca. Y condeno a la demandada a ejecutar los orificios suficientes a ras de tierra en el muro colindante a la finca de la actora, con la finalidad de que las aguas de lluvia puedan traspasar el muro de forma natural, con expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24.01.08, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, doña Amanda, se ejercita en el presente procedimiento una acción de carácter real, concretamente la denominada acción confesoria de servidumbre natural de aguas, dirigida frente a la demandada doña Leticia, propietaria de una finca colindante con la finca propiedad de la actora, con una doble finalidad: a) la declaración de que la finca de la demandada, como predio inferior a la finca de la actora, está sujeta a recibir las aguas de lluvia que naturalmente desciendan, sin que pueda ejecutar obras que impidan el discurso de dichas aguas hasta su finca; y b) condenar a la demandada a ejecutar los orificios suficientes a ras de tierra en el muro colindante a la finca de la actora, con la finalidad de que las aguas de lluvia puedan traspasar el muro de forma natural. La pretensión encuentra fundamento en las disposiciones contenidas en el Código Civil en materia de servidumbres (art.530 y sts), y especialmente en el art. 552 CC , a cuyo tenor: Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la piedra o tierra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.

La primera instancia ha finalizado con el dictado de sentencia por la que se ha estimado la demanda, basándose la resolución judicial en la concurrencia de los presupuestos exigidos para la existencia de la servidumbre natural de aguas en beneficio de la finca propiedad de la actora (predio dominante), sobre la finca propiedad de la demandada (predio sirviente), colindante con aquélla.

Contra la referida resolución se alza la demandada mediante el presente recurso de apelación, basado en una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, y en una infracción de preceptos legales, referida al art. 552 CC .

SEGUNDO.- La decisión del presente recurso de apelación pasa por tener en cuenta unas consideraciones generales, que vienen a complementar las que se expresan en la sentencia recurrida, que son plenamente asumidas por esta Sala:

1.- Entre las acciones ejercitables con relación a las servidumbres, junto a la denominada acción negatoria de servidumbre, que contempla a ésta en su aspecto de gravamen y se concede al propietario de un predio para hacerla valer frente a quien, desconociendo la libertad del mismo, ejercita o pretende ejercitar el contenido concreto de una servidumbre, se encuentra la acción confesoria de servidumbre, que corresponde al titular del derecho de servidumbre y tiende a obtener el reconocimiento de ésta por aquél que la niega o contradice. Con esta última acción se puede perseguir, bien un simple reconocimiento o declaración de la servidumbre, o bien, junto a ello, una restitución, encaminada a hacer cesar la perturbación o impedimento que sufre el dueño del predio dominante.

2.- El art. 552 CC contempla la denominada servidumbre natural de aguas, de carácter forzoso, impuesta y reguladas por la ley, que constituye más propiamente una limitación legal de dominio vinculada a la protección del curso natural de las aguas y a las relaciones de buena vecindad. Los presupuestos para la existencia de la servidumbre son los siguientes: a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras. b) que a tenor de lo que dice la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 1.906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana. c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre (STS 14 marzo 1997 ).

Quedan excluidas del ámbito de la servidumbre las aguas cuyo curso no sea natural; el legislador protege el estado natural de las cosas, comprendiéndose solo las aguas que naturalmente descienden del predio superior al inferior, lo que excluye las artificialmente obtenidas y/o dirigidas. La ausencia de artificialidad ha de referirse tanto al origen de las aguas (pozo, establecimiento industrial...), cuanto a su curso, e incluso a la vertiente de las aguas, lo que excluye el desagüe alterado artificialmente mediante obras que provocan un incremento del caudal, superior al que fluiría naturalmente. En este sentido SSTS 8 abril 1982 y 24 septiembre 1982. Tampoco hay servidumbre natural si se altera artificialmente la calidad espontánea del agua (STS 2 junio 1984).

TERCERO.- Tras un adecuado examen de las actuaciones practicadas en la primera instancia, y de las alegaciones efectuadas en esta alzada por las partes apelante y apelada, a la luz de las anteriores consideraciones jurídicas, se llega a la resolución del recurso en los siguientes términos:

1.- Las extensas y prolijas alegaciones que sustentan el recurso de apelación, divididas en dos apartados, referidos a una errónea valoración de la prueba y a una infracción de preceptos legales, no hacen más que reproducir, de forma reiterativa, los argumentos que conformaron la oposición a la demanda, concretados en la ausencia de los presupuestos de la servidumbre natural de aguas. Lo que nos lleva a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos para la existencia de la servidumbre natural de aguas en el presente caso. Así:

1.1.- Que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras.

Las pruebas practicadas en el proceso han puesto de manifiesto la concurrencia de este primer presupuesto de la servidumbre natural de aguas. Efectivamente, tanto el informe pericial emitido por don Victor Manuel, Ingeniero Técnico en Explotaciones Agropecuarias, aportado con la demanda, como el informe pericial emitido por don Gabino, Ingeniero Técnico Agrícola, perito de designación judicial, coinciden al afirmar que la orografía del terreno provoca que el agua de lluvia discurra en sentido descendente por la parcela NUM001 (de la actora), procedente de la parcela catastral NUM002, hacia la parcela NUM000 (de la demandada); ambos peritos son unánimes al mantener que la parcela NUM001 se encuentra a una cota más alta que la parcela NUM000. Apreciación que es corroborada por los testigos que han depuesto en el juicio, y que, incluso, es prácticamente asumida por el perito de la parte demandada, don Carlos Francisco, Ingeniero Agrónomo, el cual, sin negar este hecho, afirma que no es totalmente cierto, matizándolo en el sentido de que la pendiente de la finca de la demandante no es homogénea, ya que parte del agua que discurre por la misma va a otro sitio distinto de la parcela NUM000. Coincidiendo todos los peritos en el hecho de que la cota más alta de la parcela NUM001 se encuentra en su parte colindante con la parcela NUM002, de donde recibe las aguas, las cuales entran encauzadas casi en su totalidad por un desagüe de hormigón, y manteniéndose plena coincidencia entre el perito de la actora y el perito judicial sobre que las aguas discurren libremente por la parcela NUM001, formando un cauce sinuoso, hasta llegar a la cota más baja de la finca, situada en su parte colindante con la parcela NUM001, y parcialmente con la parcela NUM003, esto último no es plenamente compartido por el perito de la demandada, para el que no es posible determinar a simple vista el punto más bajo de la parcela NUM001, lo que requeriría la práctica de un levantamiento con teodolito, taquímetro o estación; sin embargo, este mismo perito ha admitido en el acto del juicio que el agua que discurría por la parcela NUM001 se acumulaba en el punto colindante con la parcela NUM000 donde la demandada ha levantado un muro de bloques de hormigón con alambrada, y que los orificios que habían sido practicados en la base de dicho muro servían para aliviar el agua acumulada.

Una valoración racional y conjunta de los mencionados medios probatorios, especialmente los informes periciales, apreciados estos conforme a las reglas de la sana crítica, nos llevan a la conclusión antes formulada, en el sentido de que las fincas de la actora y de la demandada se encuentran situadas en línea descendente la una de la otra, siendo superior la cota de la parcela NUM001 respecto de la parcela NUM000.

1.2.- Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica.

Este presupuesto no ha sido cuestionado en el proceso.

1.3.- Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre.

La concurrencia de este presupuesto es afirmada por la parte actora y mantenida por la Juzgadora a quo, siendo negada por la parte demandada apelante, la que mantiene que ha habido una alteración del curso de las aguas por la mano del hombre. La parte apelante basa sus alegaciones en el informe pericial emitido por don Carlos Francisco, Ingeniero Agrónomo, aportado con el escrito de contestación a la demanda. Este perito mantiene la existencia de la modificación artificial del discurrir natural de las aguas producida en las parcelas superiores a la de la Sra. Leticia, entre ellas la parcela NUM001 (lo que representa un implícito reconocimiento de que la parcela de la actora se encuentra en línea ascendente), concretando las alteraciones en dos circunstancias, cuales: a) la construcción del camino de cumbrera de la colina, realizado por el Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario en el marco del Plan Coordinado del Guadalhorce, durante los años 1950-1960; y b) las obras de modificación del terreno realizadas por los vecinos propietarios de parcelas superiores, derivadas de la transformación agrícola de cultivos tradicionales a intensivos con nuevas tecnologías como el riego por goteo. Estas dos circunstancias determinan, a juicio del perito de la demandada, la modificación del discurrir natural de las aguas, con el resultado de una mayor afluencia de las mismas a la parcela NUM001.

Las anteriores consideraciones no son, sin embargo, compartidas por los otros dos peritos, el de la parte actora y el de designación judicial, para los que no está acreditado que la construcción del camino de cumbrera provoque una mayor aportación de agua a la parcela NUM001, negando que este efecto sea provocado por la modificación experimentada por los cultivos existentes en la zona, afirmando que los árboles (naranjos, olivos...) retienen más el agua.

El material probatorio obrante en el proceso no ha evidenciado la realidad de la ejecución de obra alguna en la finca de la demandante que haya supuesto una alteración del curso natural de las aguas que entran en la misma; hecho que, por demás, ha sido expresamente negado por los testigos que han declarado en los autos (don Jose Ángel, don Abelardo y don Francisco), entre ellos la persona que viene labrando la finca desde hace veinte años.

En definitiva, la única realidad cierta que emana del proceso es que la parcela NUM001 (actora) recibe aguas en su parte más alta y éstas, tras discurrir libremente por dicha parcela, dada la inclinación del terreno, llegan hasta la parte más baja de la finca, en su parte colindante con la parcela NUM000 (demandada), quedando artificialmente detenido el curso de las aguas por el efecto de un muro de bloques de hormigón con alambrada que ha sido construido por la demandada, formándose una acumulación de agua que provoca el anegamiento parcial de la parcela NUM001, llegando las aguas hasta los límites de otra finca colindante, la parcela NUM003.

Lo que lleva a constatar con la concurrencia de este tercer presupuesto de la servidumbre natural de aguas.

2.- Todo lo anterior nos lleva a la inicial conclusión, en el sentido de que la valoración en sana critica de las pruebas practicadas en el proceso, especialmente la pericial, pone de manifiesto la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos que determinan la existencia de los supuestos de hecho previstos en el art. 552 CC , que provocan la consecuencia jurídica de la existencia de la servidumbre natural de aguas, en beneficio de la finca propiedad de la actora apelada, sobre la finca propiedad de la demandada apelante, con los efectos inherentes a dicho derecho real, entre ellos, significativamente, la prohibición de que el dueño del predio sirviente ejecute obras que impidan el discurso de las aguas hasta su finca. Prohibición que ha sido conculcada por la demandada mediante la construcción de un muro en el límite de su finca con la de la actora, y mas directamente mediante el cierre de los orificios practicados en la base de dicho muro para permitir el curso de las aguas procedentes del predio dominante.

CUARTO.- Por todo lo que procede la confirmación de la resolución recurrida, con desestimación del recurso de apelación, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Leticia contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2006 por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 2 de Coín en los autos civiles de Juicio Ordinario 33/06, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.