Sentencia Civil Nº 39/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 40/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO (antes Siete) DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 40/2007.

SENTENCIA NÚM. 39

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Antonio Torrecillas Cabrera

Dª Inmaculada Melero Claudio

En Málaga, a 29 de enero de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario

procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Siete de Fuengirola (hoy Cuatro de Primera Instancia), sobre

acción de cumplimiento de contrato, seguidos a instancia de Doña Guadalupe contra la entidad "Aifos

Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A."; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por

la entidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2006 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que estimando la demanda promovida por DOÑA Guadalupe, representada por la Procuradora Doña María Isabel Luque Rosales, contra la entidad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Eulogio Rosas Bueno, debo dictar sentencia condenatoria declarando:

1.- Que el contrato contenido en el Documento 1 adjunto, completado con el contenido del Documento 2 adjunto, obligan a las partes como promesa de venta del inmueble a que se refieren.

2.- Que la resolución unilateral de la relación contractual Inter Partes, plasmada en los dos referidos documentos, resolución llevada a cabo por la demandada, es nula y sin efecto.

3.- Que, anulada tal resolución de la relación contractual, y cumplida en su caso la condición (obtención de la licencia de obras), tal relación contractual de promesa de venta, válida y eficaz, está sujeta a lo pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

4.- Se imponen las costas de este procedimiento a la demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 17 de septiembre de 2007.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, desestimando la demanda, condenase a la actora a abonar las costas causadas. En su opinión el juzgador reconoce que estamos en presencia de un pacto de arras penitenciales, y no obstante confunde el concepto llegando a la conclusión de que cronológicamente las arras dieron paso a un verdadero contrato de compraventa o de promesa de venta, lo cual no es posible en tanto el pacto de arras es siempre accesorio y coetáneo al contrato principal. El error pues de la sentencia es que, cualquiera que fuese el contrato principal celebrado entre las partes, suscribieron también un pacto accesorio de arras penitenciales que preveía un posible desistimiento unilateral y no es dable hacer más elucubraciones. Es más, precisamente por existir ese pacto de arras penitencial, la demandada podía desistir unilateralmente del contrato en cualquier momento. Y es más, toda la doctrina y la jurisprudencia entienden que la notificación del desistimiento - su ausencia - dará lugar únicamente a la indemnización de los daños por ello ocasionados, y sólo muy excepcionalmente a la ineficacia del acto. Que esta parte notificase o no, o lo hiciese correctamente o no, es completamente indiferente ya que se ha opuesto a la demanda, como acto concluyente de su voluntad de resolver unilateralmente, y esto basta, según tiene reiteradamente manifestado el Tribunal Supremo y la doctrina científica. En todo caso, se le podrá exigir que devuelva las arras dobladas y que pague cualquier otra indemnización - caso de entender que no preavisó - pero nunca que cumpla un contrato en el que ambas partes han acordado que la vendedora puede desvincularse. El Juez, después de admitir categóricamente que han mediado arras penitenciales, pone en duda que esa fuese la voluntad de los contratantes, lo cual es ilógico y carente de sentido: porque las partes llaman expresamente al pacto "en concepto de reserva y arras penitenciales"; porque es típico de estos acuerdos que la cantidad entregada como arras sea pírrica en relación con el precio total; porque no contiene las cláusulas esenciales de cualquier contrato de compraventa, tales como la superficie del piso, las calidades, la fecha de entrega o la distribución de gastos e impuestos. En definitiva, el razonamiento planteado por esta parte era en esencia el siguiente: Ante una imposibilidad de cumplimiento sobrevenida la hoy demandada resolvía el contrato. Si la resolución está mal realizada, debe oponerse la contraria. Y si se opone a la resolución y triunfa judicialmente, habrá de condenarse a la promotora a doblar las arras que anteriormente no ofreció dobladas ya que estimó que existía causa de resolución. Ahora bien, lo que no puede hacer el Juez "a quo" es condenar a la demandada a cumplir un contrato de compraventa, en contra de lo estipulado en la cláusula de arras penitenciales. En definitiva, no se le puede exigir a la demandada que publique en la prensa la resolución del contrato con la actora, pues cumple ortodoxamente con el derecho positivo y con la jurisprudencia remitiendo el requerimiento por conducto notarial a la compradora en el domicilio consignado en el contrato. Además, está acreditado y reconocido en autos que la Sra. Guadalupe está casada con el Sr. Vicente que, por su cargo conocía todos los pormenores de la Promoción Hipódromo y conocían de "viva voz" que el contrato estaba resuelto por Aifos, ya que en las fluidas relaciones comerciales así se les dijo. Por último, aunque el Juzgado mantenga que la hoy recurrente tenía que notificar y comunicar a la apelada el otorgamiento de la licencia de obras es lo cierto que la licencia de obras fue concedida el 16 de mayo de 2005, por lo que, tratándose de un plazo civil los veinte días para suscribir el contrato de compraventa transcurrieron fatalmente el día 5 de junio de 2005. Como ha quedado acreditado documentalmente y por reconocimiento expreso de la actora, es la esposa del Director General de "Gilmar", empresa que comercializó la venta de todos los apartamentos del edificio litigioso. Y es fácil comprender que conocía perfectamente el día en que se obtuvo la licencia, y también está acreditado que fue el día 5 de julio cuando requirió a la hoy demandada para que otorgase el contrato privado de compraventa. Esto es, un mes más tarde de cuando transcurrió fatalmente el plazo para ello. Consecuentemente, es lo cierto y verdad que la Sra. Guadalupe estaba constituida en mora cuando exigía el cumplimiento del contrato. O sea, había incumplido cuando exigía el cumplimiento contractual, lo cual está absolutamente proscrito de forma pacífica y unánime por la doctrina y la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que en definitiva la apelante pretende que su interpretación del contrato - que ella redactó - debe prevalecer sobre la de los Tribunales de Justicia. Pretende también que basta con remitir un requerimiento resolutorio - aunque éste no sea nunca recibido por su destinatario - para que el contrato se entienda válidamente resuelto sin que el comprador-consumidor tenga derecho a protestar. Y por último pretende que sea el comprador-consumidor quien peregrine diariamente por los ayuntamientos para averiguar cuando se concede una licencia de obras, a efectos de que no le transcurra "fatalmente" el plazo de 20 días que la promotora le ha concedido para firmar un ulterior documento contractual. Esto es lo que pretende la demandada que es una promotora de reconocida envergadura en el negocio de la venta de viviendas, y que la demandante es una ciudadana que tiene derecho a la protección que el ordenamiento jurídico español confiere a los consumidores y usuarios. En el caso que nos ocupa es la promotora la que redacta los contratos, imponiendo los pactos que más le favorecen. Por tanto, es claro que es de aplicación a la interpretación del contrato La Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, y en particular su artículo 10 , así como el artículo 1288 del Código Civil , relativo a que las cláusulas oscuras no deberán favorecer a quien redactó el documento, y el artículo 1282 , relativo a que la intención de los contratantes deberá ser juzgada a la luz de los actos coetáneos y posteriores de éstos. No obstante la claridad de lo que acaba de exponerse la demandada señala que la sentencia incurre en error al calificar el contrato litigioso, y lo cierto es que pretende la apelante sustituir la calificación jurídica que el Juez "a quo" hace del contrato litigioso por la suya propia. En tal sentido es preciso recordar que la actora niega tajantemente unas verdaderas arras penitenciales en el contrato. Para que existan unas arras penitenciales que hagan claudicar el contrato por la mera voluntad de las partes se precisa que la voluntad negocial establezca de forma precisa y rotunda la condición de arras de tal clase. Nada de esto consta en el contrato que ni se refiere a esta posibilidad de desistimiento unilateral ni hace mención al artículo 1454 del Código Civil . Al propio tiempo, la mención de la expresión "penitenciales" no tiene el alcance que la demandada pretende si, como ocurre en el caso, la compradora no ha hecho clara de forma patente y rotunda su voluntad de sujetarse a tal desistimiento unilateral. Es preciso por tanto, y así lo tiene reiterado la doctrina y la jurisprudencia, que la interpretación de dicho pacto se haga con carácter restrictivo dada la excepcionalidad que en nuestro ordenamiento jurídico tiene la figura del contrato claudicante. Pero, aunque se aceptara que mediaron unas arras penitenciales en el contrato litigioso, no por ello se podría compartir la tesis de la apelante de que el Juez "a quo" ha incurrido en un error de concepto no autorizando el desistimiento unilateral que se pretende de contrario. Por otra parte, la apelante se ha cuidado mucho de no mencionar en su escrito los motivos que da el Juez para no dar carta de naturaleza al desistimiento unilateral. Señala el Juez en su sentencia que procede examinar tal cuestión, prescindiendo de que la entidad demandada hubiera pretendido simplemente desistir en virtud de que en el mismo mediaran arras penitenciales, y que no puede hablarse de desistimiento mediante restitución de las arras dobladas, pues en tal requerimiento se ponía a disposición de la compradora solo la misma cantidad recibida. no es de recibo puesto que, tanto el citado requerimiento resolutorio como su reiteración en los mismos términos claramente exponen que lo que hace "Aifos" es resolver el contrato por incumplir la compradora su obligación de firma del mismo a los 20 días. La apelante defiende que el requerimiento resolutorio en su día remitido, aunque nunca recibido, es válido y eficaz. La afirmación cae por su propio peso, pues no ha acreditado en modo alguno la demandada que su requerimiento resolutorio llegara a conocimiento de la demandante, y es sabido que para que un requerimiento resolutorio prospere debe llegar a su destinatario; que éste no se oponga a la resolución, pues en tal caso la eficacia de la resolución deberá ser dirimida por los Tribunales de Justicia. Hay que señalar que también ha quedado acreditado en autos un hecho fundamental: que "Aifos" reconoció al marido de la Sra. Guadalupe que la resolución del contrato había sido un error administrativo, y que se ofrecieron a entregarle una vivienda parecida para subsanarlo. Es claro por tanto que la demandada marcha contra sus propios actos, y es claro que las alegaciones que ahora hace para resistirse a cumplir con el contrato son un simple montaje para escurrir el bulto ante un error administrativo, en su día reconocido y ahora negado. Según la apelante, resultando que la licencia de obras, a partir de cuya obtención el comprador debía firmar un ulterior documento contractual en plazo de 20 días, se concedió el 16 de mayo 12005, y no fue hasta julio de 2005 que la compradora emplazó a la vendedora para firmar, por lo que ya habían pasado los 20 días concedidos. La última alegación de recurso carece de todo sustento, además de ir contra la lógica y la razón jurídica. La apelante entiende que ha transcurrido fatalmente el plazo de 20 días concedido desde que se obtuvo la licencia. La respuesta es automática y no puede dejar de ser acogida por la Sala: Los plazos para el ejercicio de los derechos solo empiezan a contarse desde que pudieron ejercitarse. "Aifos" no ha acreditado que comunicara a la Sra. Guadalupe la obtención de la licencia, y por tanto no ha acreditado desde qué momento podía conocer la Sra. Guadalupe la existencia de la licencia, por lo que el cumplimiento de la condición - obtención de la licencia - incumbe únicamente a la demandada y ninguna intervención tiene la Sra. Guadalupe en dicha obtención; y por tanto la carga de comunicar la existencia de la licencia, para en su caso situar en mora a la Sra. Guadalupe emplazándola para firmar, compete solo a la demandada, y pretender descargar esa responsabilidad en la compradora resulta ilusorio. El caso presente se reduce a conceder amparo judicial a un consumidor y ciudadano de a pie, frente al cuál, una promotora de viviendas pretende hacer valer torticeras interpretaciones contractuales, basadas en unos contratos que ella misma ha redactado, sin que tenga empacho en marchar contra sus propios actos cuando así le conviene, desdiciéndose del reconocimiento de error que antes hizo.

TERCERO.- Considerando que el Juez "a quo" tiene como hechos acreditados, según derivan de la prueba practicada, los siguientes: el 6 de junio de 2002 la Sra. Guadalupe firmó con la promotora hoy demandada un documento para la compra de un apartamento en un documento en el que figuran todos los elementos esenciales del contrato de compraventa: objeto, precio y consentimiento. El 29 de octubre del mismo año se completa dicho documento con otro en el que se hace constar que, hasta que no se consiga la pertinente licencia de obras, no hay que firmar un ulterior contrato. Ya el 29 de diciembre de 2003 la mercantil "Aifos" resuelve unilateralmente el contrato de reserva o promesa de venta alegando posteriormente incumplimiento de la compradora al no haber firmado el ulterior contrato de compraventa; voluntad resolutoria que nunca llega a ser notificada a Doña Guadalupe. El 16 de mayo de 2005 la promotora "Aifos" obtiene la aludida licencia de obras, y el 5 de julio siguiente Doña Guadalupe, a través de su representante, solicita la firma del contrato pendiente, precisamente al conocer la existencia de la concesión de la licencia de obras. Dos días después, el 7 de julio, "Aifos" responde que el contrato está resuelto desde el 29 de diciembre de 2003. De los anteriores hechos concluye el Juez, a juicio de esta Sala de forma acertada y correcta, que el primer documento firmado por las partes despliega sus efectos entre ellas, al menos, como promesa de venta, pues hay conformidad y consentimiento en la cosa y en el precio, conforme al artículo 1451 del Código Civil . Y del mismo modo es claro y diáfano que el documento que después lo completa condiciona la firma de un ulterior contrato a la obtención de la licencia de obras por la promotora "Aifos". Igualmente resulta claro, a pesar de la argumentación que contiene el escrito de recurso, que, no habiéndose obtenido la licencia de obras hasta el 16 de mayo de 2005, cualquier resolución unilateral anterior en el tiempo que realizara la promotora en base a la ausencia de firma del programado como ulterior contrato por la compradora es ineficaz, toda vez que esta obligación de la compradora estaba supeditada a la obtención previa de la licencia de obras.

CUARTO.- Considerando que lo que en definitiva se plantea en este litigio es si la entidad demandada, atendiendo a la letra de los dos documentos obrantes en autos a los números 1 y 2 de los aportados con la demanda, puede resolver el contrato de compraventa que resulta de poner ambos en común y que se formalizaría con posterioridad al cumplirse la condición estipulada en el segundo, el fechado en 29 de octubre de 2002; y la conclusión a la que hay que llegar es evidentemente que no por cuanto, con arreglo a doctrina jurisprudencial reiterada, para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato que contiene obligaciones recíprocas, con fundamento en el artículo 1124 del Código Civil, es preciso que exista un incumplimiento previo de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual - el otro - haya cumplido a su vez sus obligaciones, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia del incumplimiento anterior del otro. Por otra parte, el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir - respecto de la que no se exige dolo - se puede revelar por diversos datos fácticos, como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento, o el transcurso del tiempo unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. La base fáctica del incumplimiento o de la situación excusable ha de ser aportada y probada por quien la invoque en su beneficio, si bien su diagnosis o trascendencia jurídica constituyen "questio iuris" verificable por los Tribunales. En el caso de autos, como ya se ha anticipado al asumir la Sala el razonamiento que contiene la sentencia ahora revisada, es evidente que la entidad demandada incumplió, frente a la actora y sin que sea trascendente a estos efectos si fue por su causa o por causa de un tercero, aquélla obligación de obtener en un tiempo prudencial la licencia de obra necesaria para formalizar la compraventa ya consensuada en sus requisitos básicos. Y no cabe duda de que, si hay un primer incumplimiento por parte de la entidad demandada, en cuanto tarda casi tres años en conseguir el permiso administrativo, se presume, si no prueba lo contrario, que no cumplió diligentemente todas las obligaciones urbanísticas impuestas por la Administración como paso previo al otorgamiento de la repetida licencia de obra. Incumplimiento que, en principio, tan solo es achacable al promotor, no a la compradora, y por ello la entidad demandada, que no solo no fue informando del retraso en el cumplimiento de su obligación, sino que además, sin previo ni posterior aviso, resolvió unilateralmente el contrato sin causa aparente, no puede luego dar forma a dicha resolución acogiéndose a que, solo días después de obtenida la licencia, la actora ya fuera de plazo reclamó la formalización del contrato. En este punto no puede olvidarse la dicción literal del artículo 1124 del Código civil cuando establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Y añade que el perjudicado - sin duda en este caso la actora - podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. Esto se entiende, sigue diciendo el precepto, sin perjuicio de los derechos del tercero adquirente, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria. Procede pues la confirmación de la sentencia recurrida incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A." contra la sentencia dictada en fecha cuatro de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Fuengirola (antes Siete de Primera Instancia e Instrucción) en sus autos civiles 628/2005, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No firmando por imposibilidad el Magistrado Sr. Antonio Torrecillas Cabrera, aunque votó en Sala. Y haciéndolo en su lugar el Presidente.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.