Sentencia Civil Nº 39/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 884/2007 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00039/2008

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 884/07

Asunto: Juicio verbal. Divorcio contencioso.

Número: 6/07

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS

EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 39

En Pontevedra, a veintitrés de enero de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio verbal sobre divorcio, seguidos con el núm. 6/07 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, siendo apelante el demandado D. Bruno , representado por la procuradora Sra. Freire Riande y asistido del letrado Sr. García Pazos, y apelada la demandante Dña. María Milagros , representada por la procuradora Sra. Angulo Gascón, y asistida del letrado Sr. Orge Míguez

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 24 de julio de 2007, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Doña María Amor Angulo Gascón en nombre y representación de Doña María Milagros contra Don Bruno y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, así como la atribución a la demandante del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bueu y la taberna situada bajo este inmueble. El pago de las cuotas del préstamo personal suscrito con Caixanova será a cargo de ambos litigantes. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación del demandado se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2007 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, declare la nulidad de la sentencia de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior, con traslado a las partes de los documentos unidos a los autos con posterioridad a la audiencia celebrada el día 23 de julio de 2007 ; subsidiariamente, revoque íntegramente la sentencia recurrida, acordando la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, en CALLE000 nº NUM000 , de Bueu, al recurrente, sin establecimiento de pensión compensatoria alguna.

TERCERO.- Admitido el recurso a trámite, se dio traslado del mismo a la parte demandante, que interesó su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual, con fecha 13 de diciembre de 2007 , se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.

CUARTO.- Una vez firme el auto por el que se inadmitió la prueba propuesta por el demandado/apelante, se señaló para la deliberación el día de hoy, en que se ha llevado a cabo con el resultado que se expresa.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los acertados razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia.

PRIMERO.- El debate en la presente alzada, consentida la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre Dña. María Milagros y D. Bruno el día 3 de octubre de 1971, se circunscribe a los pronunciamientos que resuelven la atribución a Dña. María Milagros del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Bueu, y de la explotación de la taberna existente en el bajo del citado inmueble.

En relación con ambas cuestiones, la sentencia razona que "para resolver la cuestión se hace necesario analizar la situación económica de las partes. Según la prueba practicada, queda acreditado por la declaraciones testificales de los hijos de los litigantes que depusieron en juicio, así como los documentos obrantes en las actuaciones, que la actora trabaja actualmente como cocinera en jornada de cuatro horas percibiendo un salario de 300 euros y reside en un piso de su hermano por el que paga un arriendo mensual de 300 euros. Son los deponentes como testigos, hijos de las partes, los que ayudan económicamente a Doña María Milagros a cubrir sus necesidades. Por su parte, el demandado trabaja como transportista percibiendo unos 800 euros mensuales (según sui propia declaración y los documentos aportados) y reside en el domicilio que fue conyugal. Por lo que se refiere a la taberna anexa a este domicilio, permanece cerrada debido a la ocupación de Don Bruno . Quiere esto decir, que ha desaparecido una de las fuentes de ingresos que existía entre los litigantes, lo que no parece oportuno debido a los exiguos emolumentos que ambos perciben. Resulta intrascendente... si la actora abandonó voluntariamente o no el domicilio conyugal, pues en el momento actual se trata de regular la situación entre los litigantes de manera que queden en una posición económica suficiente para sufragar sus necesidades de vivienda y sustento, en función del contexto circunstancial de cada uno de ellos. En este sentido, procede atribuir a la actora el uso y disfrute del domicilio conyugal que lleva anexo la taberna y cuyos usos no se pueden separar al ser común la cocina, según las declaraciones de las propias partes. De esta manera, Doña María Milagros seguirá al cargo de la citada explotación hostelera como hizo hasta el momento de la crisis conyugal (como declararon los hijos), evitando así que permanezca cerrada y sin producir beneficios. Todo ello sin perjuicio de la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales en el momento procesal que corresponda."

Disconforme con esta resolución, el demandado Sr. Bruno interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos: en primer lugar, el recurrente postula con carácter principal la nulidad de la sentencia con base en que, de un lado, se han infringido los arts. 770.4 y 436.1 LEC en relación con el art. 24 CE , toda vez que el Juzgador dictó resolución sin aguardar a la recepción de la prueba documental admitida y, por tanto, sin contar con su resultado para formar juicio sobre los extremos debatidos, y, de otro lado, la sentencia adolece de vicio de incongruencia al conceder a la actora la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda conyugal, con la taberna, sin limitación temporal, cuando en el acto del juicio se concretó la pretensión "hasta la liquidación de la sociedad matrimonial de gananciales"; y, en segundo lugar, de modo subsidiario, se impugna el pronunciamiento por el que se atribuyó el uso de la vivienda y del negocio familiar argumentando que, a la luz de la prueba practicada, "no parece que la actora reúna los caracteres de cónyuge más necesitado de del uso y disfrute de la vivienda familiar, dado que ya tiene residencia, en el piso de su hermano, pague o no renta por alquiler... La Sra. María Milagros tiene ingresos de trabajo, y una considerable suma dineraria para atender, holgadamente, sus necesidades de vivienda, y todas las demás", mientras que el esposo "cuenta con unos 800 euros mensuales para sus necesidades, sin disponer de otra vivienda en que residir durante la tramitación del procedimiento de divorcio y posterior liquidación de la sociedad matrimonial de gananciales", a lo que se añade, en el caso de la taberna familiar, la falta de cobertura legal, al no preverse en la ley ni formar parte del objeto del proceso de los juicios de familia la declaración de un pretendido derecho de atribución de inmuebles o elementos patrimoniales, fuera del domicilio conyugal.

SEGUNDO.- Razones de método aconsejan iniciar el estudio por la pretensión de nulidad deducida con carácter principal, puesto que su estimación privaría de sentido a la subsidiaria.

El recurrente basa su petición en que, en el acto de la vista celebrada el 23 de julio de 2007 propuso la práctica de prueba documental consistente en que se oficiara a la entidad "Banesto" para que informase sobre las cuentas, depósitos, valores u demás productos financieros de los que la actora hubiera sido titular o autorizada, con expresa indicación de las fechas de contratación y, en su caso, cancelación, aportando extracto íntegro de movimientos. A pesar de que dicha prueba fue admitida, el Juez "a quo", conculcando las normas esenciales del procedimiento previstas en los arts. 770.4 y 436.1 LEC , dictó sentencia al día siguiente, antes de que se recibiese y uniese a los autos, lo que no ocurrió hasta el 30 de agosto de 2007, y, en consecuencia, prescindiendo de su contenido para formar su convicción acerca de los extremos debatidos.

El razonamiento no puede prosperar por las siguientes razones.

De entrada, aunque es cierto que la mencionada prueba documental fue admitida y que el art. 770.4º LEC establece que "las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días", no lo es menos que en el presente caso, el visionado del soporte videográfico revela que, después de practicarse la prueba y de que ambas partes formularan oralmente sus conclusiones, el Juzgador declaró el juicio "visto para sentencia" y "por concluido el acto" (cd 2 min. 15:22), sin que ni al término de la prueba testifical, ni antes o después de que se le concediera la palabra para el trámite de conclusiones, ni siquiera al declarar los autos "vistos para sentencia", la representación del recurrente solicitase la suspensión del acto ni hiciese la más mínima alusión a la necesidad de practicar la prueba, incluso como diligencia final, por lo que carece ahora de legitimación para impugnar una supuesta infracción cuando no la denunció oportunamente.

Por otra parte, conviene recordar que, como se resalta en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el legislador diseña la apelación como la plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, incorporando al texto legal las disposiciones que permitan corregir con mejor acierto tanto eventuales errores en el juicio fáctico y jurídico, como infracciones procesales oportunamente denunciadas y con relación a las cuales, con el objetivo de lograr que, en el mayor número posible de casos, se dicte una sentencia en segunda instancia sobre el fondo, evitando que por cuestiones formales se retrotraiga el procedimiento cuando tales infracciones pudieran ser subsanadas por la Sala, expresamente establece que, si la infracción alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso (art. 465.2 LEC ), y, en los demás casos, sólo se declarará la nulidad de actuaciones cuando la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas y el vicio o defecto procesal no pudiera ser subsanado en segunda instancia, de suerte que, si fuera posible la subsanación, una vez producida, el tribunal dictará sentencia entrando en el fondo del asunto (art. 465.3 LEC ).

En otras palabras, la nulidad de actuaciones sólo procederá cuando, además de los requisitos exigidos en el art. 238.3º LOPJ, no quepa la subsanación en segunda instancia.

Y esto es lo que sucede con la prueba que, admitida, no se practicó por causa no imputable a la parte: la propia Ley de Enjuiciamiento Civil recoge el mecanismo para subsanar la posible vulneración, permitiendo a las partes que, al formular su recurso u oponerse al mismo, propongan la práctica en segunda instancia de las pruebas "propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse ni siquiera como diligencias finales"( art. 460.2.2º LEC ), lo que el demandado hoy recurrente no ha hecho.

Ya en el seno de la nulidad de actuaciones, el art. 238.3º LOPJ no establece tal sanción con carácter general para cualesquiera infracciones de las normas esenciales del procedimiento, sino que la condiciona a que "por esta causa, haya podido producirse indefensión".

Para decidir si el hecho de que se dictase la sentencia sin aguardar al resultado del oficio remitido pudo generar al recurrente algún tipo de indefensión, y, por tanto, sobre la hipotética causación de indefensión determinante de nulidad de pleno de derecho de las actuaciones, es preciso conocer en qué medida los datos solicitados, y finalmente aportados, hubiera podido fundar una conclusión distinta, puesto que, en otro caso, la Sala carece de datos que le permitan afirmar la existencia de indefensión, como sucede en el caso que nos ocupa y en el que el recurrente se limita a alegar indefensión, pero sin explicar en que se materializó.

Es más, al desarrollar el segundo motivo, el recurrente recoge de forma pormenorizada el contenido del informe remitido por "Banesto", que no se cuestiona de adverso y del que, a priori, resultan una serie de disposiciones y movimientos realizados antes del cese de la convivencia y respecto de una cuenta abierta el 7 de marzo de 2003, es decir, cuatro años y medio antes de la ruptura, en la que se ingresaban los beneficios obtenidos con el negocio familiar de taberna, sin que en modo alguno se haya acreditado que el demandado desconociese la existencia de dicha cuenta, por lo que, sin prejuzgar lo que se resuelva al liquidar la sociedad de gananciales, no arroja luz alguna sobre la situación económica de las partes ni, por ende, se acaba de comprender de qué forma su falta de toma en consideración hubiera llevado a una conclusión diversa sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda.

Ahora bien, junto a las consideraciones que se dejan expuestas, es preciso tener en cuenta que, al comienzo del juicio, el letrado de la demandante precisó que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y de la taberna se interesaba "hasta la liquidación de la sociedad de gananciales", lo que se reiteró en trámite de conclusiones y en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso.

Los principios dispositivo y de congruencia que rigen en el proceso civil y que son aquí aplicables al no existir hijos convivientes delimitan el margen de actuación del Juzgador y obligan a concretar la medida en los términos aceptados por la demandante.

Bien es verdad que podría entenderse que la mención que se contiene en la sentencia sobre que la asignación del uso se hace "sin perjuicio de la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales en el momento procesal que corresponda", es suficiente a los efectos debatidos. Mas la circunstancia de que no se especifique así ni que la limitación se traslade a la parte dispositiva, hace aconsejable estimar en este aspecto el recurso, pero no como motivo de nulidad, sino en los términos que se dirá.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria, la prueba practicada pone de manifiesto, primero, que la vivienda familiar pertenece a la sociedad de gananciales formada por D. Bruno y Dña. María Milagros (según admiten ambas partes); segundo, que el matrimonio tuvo tres hijos (María Reyes -nacida el 2 de febrero de 1972-, José Alberto - nacido el 19 de diciembre de 1973- y Daniel -nacido el 30 de diciembre de 1982-; cfr. las certificaciones registrales aportadas a los folios 14 y ss.), que gozan de independencia económica y, si bien el tercero residía en el domicilio familiar en el momento de la ruptura, ahora dispone de una vivienda en propiedad (extremo igualmente admitido); tercero, hacia el año 1989, el matrimonio abrió en la planta baja del inmueble donde se ubica el domicilio familiar un negocio dedicado a la actividad de bar-taberna, al frente de la cual se encontraba sobre todo la esposa, sin perjuicio de la colaboración del esposo en los momentos en que se lo permitía su ocupación como transportista (según afirmó la actora y refrendaron los hijos del matrimonio); cuarto, dicha taberna permanece cerrada desde la ruptura matrimonial y subsiguiente traslado de la esposa al domicilio de un familiar (dato reconocido por ambas partes); quinto, D. Bruno es transportista de profesión y trabaja como chofer en la empresa "Prefabricados Luis Barros, S.L.", con unos ingresos líquidos que, a finales del año 2006, ascendían a 921 euros mensuales (cfr. la nómina aportada -folio 17-); y, sexto, Dña. María Milagros presta servicios como cocinera en el Restaurante "Benito" de Bueu, por lo que percibe unos emolumentos de 300 euros al mes aproximadamente (así lo admitió la propia interesada).

En estas condiciones, el destino de la vivienda aparece vinculado a la liquidación de la sociedad de gananciales, por más que, mientras se realizan las operaciones necesarias a tal fin (arts. 1396 y ss. CC ), resulte aplicable por analogía la previsión que contiene el párrafo 3º del art. 96 CC , conforme al cual, no habiendo hijos, "podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección..." (adviértase que, si esta regla es de aplicación al cónyuge no titular, con mayor motivo lo será al cotitular de la sociedad de gananciales a la que pertenece el bien), de manera que el problema se reconduce a valorar si, atendidas las circunstancias, existe un interés más necesitado de protección que sugiera la atribución del uso y, en caso afirmativo, durante cuanto tiempo.

En este sentido, si tenemos en cuenta, de un lado, el hecho reconocido de que, en el mes de noviembre de 2006, a raíz de ciertas desavenencias entre ambos cónyuges, Dña. María Milagros dejó el domicilio familiar y se instaló transitoriamente en el piso de un hermano, donde reside hasta el día de hoy, mientras el Sr. Bruno permanecía en la vivienda conyugal, sin que el negocio haya abierto sus puertas desde aquella fecha; y, de otro lado, los ingresos de los respectivos cónyuges (921 €/mes en el caso del marido y 300 €/mes en el de la esposa), no hay duda de que existe un interés más necesitado de protección, representado por la demandante y que aconseja atribuir el uso y disfrute de la vivienda a esta última, tanto porque sus ingresos no alcanzan al 50% de los de su esposo como porque ello permitirá continuar explotando el negocio y allegando recursos para atender sus necesidades; atribución que, precisamente al no existir hijos convivientes, no tiene carácter indefinido, sino que se prolongara en tanto tras se procede a liquidar la sociedad de gananciales.

El recurrente argumenta que Dña. María Milagros dispone de una vivienda distinta a la que constituyó el domicilio familiar y que, en todo caso, su hijo Daniel se mostró dispuesto a que viviera con él en el piso que acaba de adquirir. Sin embargo, es preciso señalar que la casa en la que actualmente reside pertenece a su hermano y el piso a su hijo, por lo que no cabe entender que "tiene a su disposición" desde el momento en que el uso del mismo es meramente coyuntural y depende de la buena voluntad de su propietario, al que en modo alguno se le puede imponer la presencia de la demandante.

Se afirma igualmente que la actora retiró de las cuentas comunes importantes cantidades de dinero y que abrió a espaldas de su esposo una cuenta en la que fue ingresando las ganancias obtenidas con el negocio de taberna. Mas tales afirmaciones aparecen huérfanas de soporte probatorio alguno, puesto que el recurrente no ha propuesto como prueba para su práctica en segunda instancia el extracto bancario interesado, lo que impide su examen, sin perjuicio de lo que resulte en el expediente de liquidación de la sociedad de gananciales; ello al margen de que, en todo caso, las operaciones que menciona se remontan al período de convivencia matrimonial.

Finalmente, el recurrente impugna la decisión sobre la atribución de la explotación del negocio familiar alegando que incurre en extralimitación porque la norma no contiene previsión alguna sobre la posibilidad de pronunciarse sobre el disfrute de elementos patrimoniales ajenos a la vivienda familiar. No obstante, el art. 91 CC es claro cuando señala que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez "determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con... las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna"; medidas entre las que, lógicamente, se encuentra la tendente a regular el régimen de administración y explotación del negocio familiar y que responde al doble fin de evitar la pérdida del tejido industrial/comercial, asegurando la continuidad de la actividad generadora de riqueza, y de posibilidad a la demandante la obtención de ingresos con los que atender a sus necesidades vitales.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no se haga expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Bruno , representado por la procuradora Sra. Freire Riande, contra la sentencia pronunciada el 24 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en el único extremo de que la atribución del uso y disfrute de la vivienda y de la explotación del negocio familiar se acuerda mientras no concluya la liquidación de la sociedad de gananciales. Y todo ello sin hacer expresa condena de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.