Sentencia Civil Nº 39/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 517/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00039/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 39/2008

En PONTEVEDRA, a treinta de Enero de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal civil nº 0112/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis (Rollo de Sala número 517/07) en el que son partes como apelante D.- Rogelio , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- José Portela Leirós; y como apelada DÑA.- Esperanza , que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Carlos Vila Crespo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de junio de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "DESETIMAR la demanda interpuesta por D. Rogelio , representado por el Sr. Abalo Álvarez contra Dª Esperanza representada por el Sr. Gago López, y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con imposición de las costas procesales al actor".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Rogelio , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Esperanza .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 25 de septiembre de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó demanda de juicio verbal en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso en la sustancial consideración de que el "uso por décadas" del acceso controvertido -que, entrando desde pista por el viento Sur- Este del predio del demandante, discurre hacia el Norte hasta llegar a fincas "Casal" y "Casal de Parra" de la demandada- cuenta con presunción favorable de existencia de pacto constitutivo que comporta título justificativo de adquisición de servidumbre a los efectos previstos en los arts. 539 ss. CC .

SEGUNDO.- Es sabido que, como corresponde al carácter discontinuo de la servidumbre de paso estudiada, y conforme disponen los arts. 539 y 540 CC , la adquisición de la misma se produce en virtud de título, escritura de reconocimiento o sentencia firme.

No se discute que la doctrina jurisprudencial flexibiliza en ocasiones el concepto de "titulo" adquisitivo, aceptando la presunción de convenido o pacto constitutivo deducible de indicios o signos absolutamente concluyentes, amparando así la frecuente falta de constancia por escrito de los acuerdos en la realidad del agro gallego. Así lo reconocen, entre ótras, S. de esta Sección de 26.2.2007, STSXG 26.1.2002 y otras SS. de esta Audiencia Provincial, como las dictadas en fechas 12.5.2003 y 25.1.2005 .

TERCERO.- En el caso enjuiciado, la revisión en la alzada de la prueba practicada en juicio -documental, interrogatorio de partes, testificales y pericial del Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Felix , valoradas con respecto del los arts. 316, 376 y 348 LEC - permite concluir:

a) La realidad del "uso por décadas" del paso controvertido por el viento SE de la finca del demandante, modificado hacia linde cuando el anterior decidió edificar hace no muchos años.

b) La falta de prueba rigurosa respecto a la duración de 30 años del paso, que posibilitara plantear la prescripción adquisitiva prevista en el art. 82.2 LDCG 2/2006 , de acuerdo a carga probatoria de la parte demandada impuesta por el art. 217.3 LEC .

c) El fundamento del paso, no en convenio derivado de presunción improsperable en el presente caso a falta de indicios absolutamente concluyentes, sino en simples razones de condescendencia vecinal y, en definitiva, de mera tolerancia, antaño plenamente justificadas habida cuenta la pluralidad de propietarios en la zona.

d) La concurrente circunstancia, acreditada mediante informe pericial ratificado y contradicho en juicio, de que la demandada dispone de otro acceso permanente por el Norte que, salvando pequeño desnivel, da entrada tanto a las fincas "Casal" y "Casal de Parra" como a la denominada "Prado", las tres propiedad de la misma, reseñadas en plano a f. 83 con Letras J, K y M, respectivamente. Y,

e) La compatibilidad del reconocimiento de la estricta realidad del paso efectuado en anterior procedimiento interdictal (f. 143 ss), con la desestimación del derecho de servidumbre que concluye el Tribunal, atendiendo a la actual configuración agrupada de la zona, a la no concurrencia de título, y al principio de libertad de cargas del derecho de propiedad, integrado en art. 348 CC .

Prosperará, entonces, la apelación, estimándose la demanda.

CUARTO.- Pese al dictado del citado pronunciamiento estimatorio, la constatada situación de paso prolongado introduce en la litis elemento complejo que recomienda el no pronunciamiento en costas de primera instancia, habiéndose extensiva dicha conclusión a las costas de la alzada al haberse acogido el recurso, según arts. 394 y 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Luis Abalo Álvarez, en nombre de Rogelio , revocar en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 6 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis , y estimar definitivamente la demanda, declarándose que las fincas descritas al hecho I de la demanda, agrupadas de hecho formando casa y huerta, no se hallan gravadas con servidumbre de paso a favor de las fincas de la demandada Esperanza , descritas al hecho II, y condenando a dicha demandada a estar y pasar por tal declaración, absteniéndose en lo sucesivo de pasar por la propiedad de la demandante. Ello sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.