Sentencia Civil Nº 39/2008, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 560/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00039/2008

Sentencia Número: 39 / 08

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos Sres. Magistrados

D. JESUS PEREZ SERNA

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En Salamanca, a treinta de Enero de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 1161/06 del Juzgado de Primera

Instancia Nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 560/07, han sido partes en este recurso: como demandante-apelante

PROYECCIÓN Y VIGILANCIA SALMANTINA S.L. (PROVISA S.L.) representado por la Procuradora Dª. Lucía Martínez Lamelo,

bajo la dirección del Letrado D. Joaquín de Colsa Espinosa. Y como demandado-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

DIRECCION000 , representado por la Procuradora Dª Mª Brufau Redondo bajo la dirección del Letrado D. Eugenio

Llamas Pombo. Habiendo versado sobre: reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día seis de Septiembre de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda promovida por la procuradora Dª LUCIA MARTÍNEZ LAMELO en nombre y representación de PROTECCIÓN Y VIGILANCIA SALMANTINA S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones en su contra se contienen en la demanda iniciadora de este procedimiento.

Con expresa imposición de las costas causadas en estas actuaciones a la actora".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandante haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación contra la Sentencia expresada y la revoque en el sentido de estimar la demanda en su integridad, condenado a la demandada al abono de la cantidad que es objeto de reclamación, o el porcentaje de dicha cantidad que establezca la Sala, todo ello con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se confirme íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, con expresa imposición de las costas al recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de Enero de dos mil ocho y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS PEREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta, en su día, por la entidad actora Protección y Vigilancia Salmantina S.L. frente a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, de Santa Marta de Tormes, en reclamación de cantidad, por resolución unilateral de esta última, del contrato de vigilancia y protección que les unía a ambos litigantes, con el consiguiente perjuicio para la actora. La razón en que se sustenta la resolución del juzgado "a quo", no es otra sino el incumplimiento relevante del contrato por la demandante, el cual faculta a la demandada, ex. Art. 1124 del Código civil , para actuar tal cual lo hizo.

Ante tal pronunciamiento se alza la representación procesal de la actora, recurriendo el mismo en apelación, a fin de que se condene a la demandada al abono a su parte de la cantidad objeto de reclamación, o del porcentaje de dicha cantidad que establezca la Sala. Sus motivos para tal petición se basan en la consideración de que se ha producido una errónea valoración de la prueba, (pues se declaran probados unos hechos en la sentencia en abierta contradicción con documentos obrantes en autos que evidencian una cosa contraria a lo que se afirma en la sentencia recurrida), y en la falta de entidad suficiente de los hechos probados para resolver el contrato.

Se discute, pues, la suficiencia o insuficiencia de los hechos discutidos, en orden a considerar el incumplimiento del contrato como relevante tesis de la sentencia y de la parte demandada), o como irrelevante (tesis de la actora apelante) cara a justificar una decisión tan drástica como la acordada; decisión resolutoria del contrato que no es objeto de tratamiento aquí, sino que partiendo, precisamente, de tal resolución, la cuestión se ciñe, a la determinación de la causa, y, de resultas, de las consecuencias de ello, que la actora ha cuantificado en 39.433,14 euros.

SEGUNDO.- Siendo, por tanto, la entidad de las deficiencias en la prestación de las tareas de vigilancia y control contratadas, la clave de todo el problema planteado, se hace preciso matizar, con carácter previo al examen concreto de lo actuado, que, en efecto, el contrato de arrendamiento de servicios se encuadra en el grupo de contratos en el que las relaciones tienen en cuenta el principio "intuitio personae", y puede resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, si bien ésta, caso de no hallarse debidamente justificada, conlleva una indemnización por entrañar, en sí, un acto voluntario, consciente del perjuicio que causa. Es decir, el desistimiento unilateral del contrato basado en el previo incumplimiento de la parte contraria, tal cual es el planteamiento del presente caso, requiere para eximirse de cualquier responsabilidad en relación con el propio contrato, la demostración de dicho incumplimiento y de la relevancia del mismo en el total contexto contractual. Y ello por cuanto, no todo incumplimiento es bastante para frustrar el fin concreto del contrato; lo esencial para calificar el incumplimiento contractual es la valoración de las conductas contractuales refractarias a la ejecución del negocio, estimándose que existe ese incumplir cuando se frustra la legítima expectativa de la parte cumplidora (STS 30-6-87 ), si bien, la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe. (STS 28-2-86 ).

TERCERO.- Dicho lo anterior procede ya, en consonancia con lo alegado en el escrito de recurso, analizar los datos y hechos concretos que, en el caso, sirven para determinar si la actora ha cumplido o no las obligaciones de vigilancia y protección que le incumbían, conforme al contrato de fecha 30 de Diciembre de 2003. En tal sentido, se examinan los siguientes apartados.

A) Vigilantes dormidos durante el periodo de protección del servicio. La sentencia de instancia habla de que en dos ocasiones, al menos, se había sorprendido a vigilantes dormidos; en concreto los llamados Beni (en fecha 11 de Octubre de 2004) y Juan José ( en Marzo de 2005); en ambos casos se alude al testigo D. Pedro Antonio como al que percibió ambos casos.

Al respecto, ninguna duda cabe sobre la irregularidad primeramente indicada, pues la documentación aportada con la propia demanda, incluida sentencia del Juzgado de lo Social así lo atestigua; en la misma, además, se hace hincapié en que el hecho fue comunicado al Presidente de la comunidad, quien, a su vez, comunicó a la actora que de volver a repetirse el hecho, rescindirían el contrato. En cuanto al segundo hecho, datado en Marzo de 2005, sin especificación de fecha alguna, su acaecimiento (es de reseñar la declaración del citado Juan José, absolutamente timorata, -primero dormido, luego no; pero las luces de los focos del coche...-) coincide con la decisión ya tomada de resolver el contrato, por lo que su incidencia en dicha resolución no tuvo; o al menos así se desprende de lo actuado, la importancia que ahora se le pretende dotar.

Lo anterior es, pues, lo único acreditado en este punto concreto referido a los vigilantes.

B) Daños en el vehículo cedido por la Comunidad demandada a la empresa actora. En el burofax dirigido a ésta por el Presidente de la Comunidad, de fecha 30 de Marzo de 2005, se dice que entre otros sucesos, "se causaron graves daños dolosos e intencionados al vehículo propiedad de la Comunidad mientras era custodiado por la propia empresa de vigilancia"; la sentencia de instancia, considera probado que el vehículo propiedad de la Comunidad, con el que se prestaba servicio de vigilancia apareció rayado en todo el lateral derecho, y que lo fue dolosamente, estando bajo custodia de la actora.

Sobre el particular, obra en autos denuncia presentada en Comisaría de Salamanca por el Administrador de la Comunidad, en fecha 8 de Marzo de 2005 (dato también a tener en cuenta); en dicha denuncia dice que entre las 5 horas del día 5 de Marzo, y las 20 horas del mismo día, en el Garaje de C/ DIRECCION001 de la Reina, uno de los coches cedido a Provisa para el servicio fue objeto de daños en el lateral derecho (puerta delantera y trasera de acompañante), consistentes en rayaduras con objeto punzante en chapa a lo largo de todo dicho costado, valorando los daños en 300 euros. Obra, asimismo, peritaje emitido por Grupo CAT (Dto. Nº 7 de los aportados con la contestación a la demanda) en fecha 23 de Marzo de 2005, en el que sobre los daños mentados hay dos partidas, en el mejor de los casos cuales son "pintar puerta delantera derecha" y "pintar aleta trasera derecha", con importe cada una de 55 euros de mano de obra, y 13,75 euros de material. Ningún otro daño "externo" presentaba el vehículo al momento de la devolución a Overlease, empresa arrendadora del vehículo a la Comunidad, que, previamente, se le hubiera achacado a la actora, y además, con la condición de "doloso". Por demás, el pago de tales daños, no fue a cargo de la comunidad, pues ésta de un total de daños peritazos al vehículo -804,35 euros entre mano de obra y material-, hizo frente al pago de 525,87 euros, más IVA, en concepto de daños internos.

C) Tema de los "móviles". La sentencia de instancia de por sentado que a partir de marzo (de 2005 ) la empresa de seguridad dejó sin móviles a sus empleados, no pudiendo comunicar entre sí los dos vigilantes, ni estos, en su caso, con la Guardia Civil. Se basa para ello, en los documentos nº 10 y 11 de la contestación a la demanda, y en la testifical de D. Pedro Antonio y D. Jose Daniel, miembro de la Junta de la Comunidad.

Sin embargo, la cita de los documentos nº 10 y 11 señalados, es inescindible, en su contenido, del que consta en los documentos nº 12 a 15 de los aportados con la demanda, pues todos son de las mismas fechas, y en los documentos 15 y siguientes de la propia demanda, en tanto aluden a D. Pedro Antonio, realizando servicios con otra empresa; y relacionando unos con otros, la conclusión que emerge -sin olvidar, tampoco, los documentos nº 26, 27 y 28 de la demanda no es otra sino que la cuestión de los móviles y de su carencia no ha quedado, en sí misma, debidamente acreditada, incardinándose el tema en el más amplio y esencial de la toma de decisión sobre el cambio, ya decidido a fecha 28-3-05, de la empresa de seguridad y vigilancia de la Urbanización. No cabe, en definitiva, que la credibilidad de las partes, en defecto de medios de naturaleza documental, se halla al mismo nivel.

D) Retirada de uno de los vehículos destinados al servicio de vigilancia. Lo dicho en el apartado anterior, es aplicable al presente supuesto, máxime cuando los días referenciados, como de carencia de vehículo, son todos posteriores al 15 de Marzo de 2005, en que vence el contrato de alquiler del vehículo que debía proporcionar la Comunidad para la prestación del servicio de vigilancia (Documento obrante a los folios 575 y 576, de autos).

E) Por último, aunque este tema lo aduce la apelada, se habla de campaña de hostigamiento a la comunidad demandada por parte de la entidad actora, de la cual son muestras las anteriores incidencias, las cuales, ya han quedado comentadas. Lo cierto es que el contenido de las conversaciones habidas entre las partes, en Enero de 2005, no es relatado en el mismo sentido por cada una de ellas, por lo que su alegación, al margen del contrato y de los hechos expresamente probados, nada aporta.

CUARTO.- Llegados a este punto, y visto el tenor y entidad de las denominadas incidencias, - en realidad la única que ha quedado plenamente acreditada, sin negar su importancia, es la referente al primero de los vigilantes al que se encontró dormido (durante veinte minutos, dice la sentencia del Juzgado de lo Social), en periodo de servicio-, es claro que no cabe fundar el desistimiento de la comunidad demandada, respecto del contrato vigente entre las partes, en las incidencias reseñadas, tal cual pretende la demandada para justificar su postura.

De un lado, como ya se ha apuntado, los hechos valer por la parte obligada, en cuando alegante, a su prueba, no han quedado debidamente acreditados, tanto cualitativa como cuantitativamente; y a lo dicho en el fundamento anterior nos remitimos.

De otro, el incumplimiento constatado, no se considera lo suficientemente relevante como para producir el efecto que se le anuda, de hecho, en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social al respecto, consta que el propio Presidente de la Urbanización comunicó a la empresa actora que de repetirse los hechos (luego los mismos no son por sí solos suficientes a tal fin) rescindirían el contrato.

Y si no se considera relevante para la resolución del contrato vigente entre las partes, la consecuencia que se deriva es que producida la misma por voluntad unilateral de la demandada, se genera responsabilidad para ella, si bien, constatando, al tiempo, alguna irregularidad o deficiencia en el cumplimiento de las obligaciones de la actora, plasmadas en el contrato.

En suma, si la resolución del contrato de arrendamiento de servicios por parte de la entidad demandada no puede estimarse justificada, es evidente que tuvo lugar por parte de la misma un incumplimiento que para ella derivaba de tal contrato, que la obliga a indemnizar a la otra parte los daños y perjuicios que se le irrogaron , tal y como resulta de los arts. 1101 y ss. del Código Civil .

QUINTO.- La segunda cuestión a abordar, sobre la base de lo concluido anteriormente, es la relativa a la fijación de la cuantía indemnizatoria.

Los datos del caso, (contrato de vigilancia de dos años de duración, resuelto a 31 de Marzo de 2005, cuando restaban nueve meses del mismo; su precio para estos nueve meses, si se hubiera cumplido conforme a las estipulaciones contractuales, 8 horas día, 15,48 euros la hora, más IVA, ascendería a 39.433,14 euros, que es lo reclamado) no han sido, en absoluto, cuestionados. Y en el escrito de recurso la apelante alude al art. 1103 del Código Civil , y a la facultad moderadora de los Tribunales.

En este sentido, con cita de la sentencia de esta Sala, de 28 de Julio de 2003 , cabe precisar que la doctrina jurisprudencia ha señalado que la responsabilidad contractual no sólo requiere la existencia de la negligencia a que hace referencia el artículo 1.101 del Código Civil , sino también la realidad de los daños y perjuicios (STS. de 13 de abril de 1.998 ), los que han de tener realidad al tiempo en que se ejercita la acción, por lo que la simple eventualidad del daño no basta para exigir una responsabilidad (STS. de 9 de abril de 1.996 ). Y es asimismo doctrina jurisprudencial, recogida en SSTS. de 9 de mayo y 27 de junio de 1.984, y de 5 de junio de 1.985 , entre otras muchas, que el solo incumplimiento contractual no genera de suyo obligación de indemnizar, pero ello no excluye la idea de que el incumplimiento no constituye "per se" un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que sus vicisitudes, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( en el mismo sentido SSTS. de 30 de septiembre de 1.989, 3 de junio y 22 de octubre de 1.993, 29 y 31 de diciembre de 1.998 y 16 de marzo de 1.999 ).

El lucro cesante, -que, en definitiva es la indemnización procedente para la demandante-, tiene una significación económica en cuanto trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así STS. de 10 de mayo de 1.993 ); el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que solo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido, no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna; por ello, la jurisprudencia ha destacado la prudencia rigorista (así STS. de 30 de junio de 1.993 ) o incluso el criterio restrictivo (STS. de 30 de noviembre de 1.993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, mas que rigor o criterio restrictivo, es que se ha probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir, -lucro cesante-, y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hechos que constituye la base de una pretensión (SSTS. de 8 de julio y 21 de octubre de 1.996, y de 5 de noviembre de 1.998 ).

SEXTO.- En el supuesto considerado, la demandante interesa el total de las mensualidades no cumplidas o que aún restaban de vigencia del contrato. Sin embargo, es evidente que ello no procede, pues el contrato conllevaba gastos, que no consta se hayan producido, para la parte actora, incluido el IVA que reclama.

Por ello, teniendo en cuenta que la actora no ha aportado dato alguno sobre el que poder valorar los gastos mensuales necesarios para realizar el servicio, y que una vez descontados de la cantidad a abonar por la demandada, nos daría la ganancia o beneficio, ha de fijarse éste en el que viene siendo habitualmente considerado como beneficio industrial, esto es, en torno al 18 por ciento de los ingresos. Pero la circunstancia ya dicha, de irregularidades o deficiencias habidas, en el servicio, imputables a la actora, que también han de ser tenidas en consideración, nos lleva a fijar los perjuicios imputables a la resolución unilateral del contrato, en el 10 por ciento de la suma reclamada, esto es 3.943?31 euros, procediendo, pues, en este sentido, la revocación parcial de la sentencia impugnada.

SÉPTIMO.- Al ser estimado en parte el recurso, y por tanto, la demanda originadora del procedimiento, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398.2 de la L.E.C. En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "PROTECCIÓN Y VIGILANCIA SALMANTINA S.L." contra la sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de esta ciudad, revocamos referida resolución, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda en su día interpuesta por la apelante contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, condenamos a ésta a abonar a la actora la suma de 3.943?31 euros, junto con sus intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de ambas instancias, a ninguna de las partes en litigio.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.