Sentencia Civil Nº 39/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2009 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 29/2009

SENTENCIA Nº 39

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 5 de octubre de 2009.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 29/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 819/07 como consecuencia de las actuaciones de juicio de divorcio núm. 449/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Igualada. El Sr. Matías ha interpuesto recurso de casación representado por el Procurador Sr. Carles Arcas Hernández y defendido por la Letrada Sra. Magda Oranich Solagran. La Sra. Eva ha interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, representada por la Procuradora Sra. Inma Guasch Sastre y defendida por el Letrado Sr. Jaume Ametlla Culí.

Antecedentes

Primero.- Don. Matías y Doña. Eva formularon sendas demandas de juicio de divorcio que se sustanciaron en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Igualada. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2007 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por D. Matías , representado por el Procurador D. JORDI DALMAU, contra su esposa Dña. Eva , y en consecuencia, DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO contraído el día 8 de mayo de 1.971 en Zaragoza, acordando en cuanto a las medidas las siguientes:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, pudiendo practicarse a instancia de cualquiera de las partes las anotaciones registrales oportunas en el Registro Civil, de la Propiedad o Mercantil.

2º) Fijar una pensión de alimentos para la hija Lila-Pilar por parte del esposo mientras ésta no consiga una independencia económica que le permita ser autosuficiente, la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550 euros), cantidad que deberá ingresar durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta de entidad bancaria que la esposa designe. Dicha cantidad se incrementará anualmente en igual proporción que el I.P.C. publicado por el I.N.E. computándose desde el día 1 de enero de cada año el aumento que corresponda.

3º) Fijas una pensión compensatoria, a cargo de D. Matías a favor de Dña. Eva de OCHOCIENTOS CINCUENTA (850 euros), cantidad que deberá ingresar durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta de entidad bancaria que la esposa designe. Dicha cantidad se incrementará anualmente en igual proporción que el I.P.C. publicado por el I.N.E. computándose desde el día 1º de enero de cada año el aumento de corresponda.

4º) Atribuir el domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , de Piera, a D. Matías .

DISOLVER EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE SEPARACIÓN DE BIENES.

NO IMPONER LAS COSTAS A NINGUNO DE LOS CÓNYUGES".

En fecha 25 de mayo de 2007 se dictó Auto , que en su parte dispositiva dice literalmente:

"Aclarar la sentencia de fecha 30 de abril de 2007 por el error involuntario padecido en la misma, debiendo constar en el fallo, "disolver el régimen económico matrimonial de consorcio conyugal".

Segundo.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 3 de octubre de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Eva y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Matías contra la sentencia de 30 de abril de 2007 y aclaración por Auto de 25 de mayo de 2007 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada en Autos de Divorcio 449/2006 REVOCANDO las medidas 2/ y 4/ estableciendo la extinción de la pensión de alimentos para la hija Lila-Pilar y atribuyendo el uso del domicilio familiar sito en c/ CALLE000 NUM000 - NUM001 de Piera a Doña. Eva por un plazo de cinco años, dejando subsistentes el resto de pronunciamientos de la sentencia que se confirman.

Todo ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada".

En fecha 13 de noviembre de 2008 se dictó Auto , que en su parte dispositiva dice:

"Ha lugar a completar la Sentencia en el sentido de:

- Se abone por los litigantes el 50% de los costes hipotecarios que grava la vivienda.

- Cese el régimen de alimentos a favor de la hija a cargo del padre desde el momento del cese de la convivencia con la madre".

Tercero.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de casación, Don. Matías , y recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, Doña. Eva , que por autos de esta Sala, de fechas 5 de marzo y 14 de mayo de 2009, se admitieron a trámite dándose traslado para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 11 de junio de 2009 y evacuado el trámite de oposición, de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 28 de septiembre de 2009.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia y posterior Auto aclaratorio de la misma, dictados en fecha 3 de octubre y 13 de noviembre de 2008, respectivamente, por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , la representación de Doña. Eva interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

1. En virtud de lo dispuesto en la Disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentado recurso extraordinario por infracción procesal y de casación se examinará aquel en primer lugar y de conformidad con la regla 7ª de la citada Disposición cuando se hubiese recurrido la sentencia, al amparo del motivo 2º del apartado 1. del art. 469 de la LEC , la Sala de estimar el recurso por ese motivo dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

2. En el presente supuesto la parte recurrente alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia y en concreto del auto aclaratorio de la misma, de fecha 13 de noviembre de 2008 , el cual, al ampliar -según sostiene- la parte dispositiva de dicha sentencia, "supone un quebranto de los artículos 218, 465.4 de la LEC , en relación con el artículo 457.2 de la misma Ley Rituaria Civil , con vulneración del principio de legalidad recogido en el artículo 24.1 de la Constitución , causando indefensión grave a esta parte, al resolverse en aclaración de Sentencia sobre una medida que no ha sido objeto controversia en esta alzada y que está sujeta al principio dispositivo y de rogación que rige nuestro procedimiento civil".

3. Dicho ello, es de constatar que el Auto de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 13 de noviembre de 2008 , efectivamente, acuerda: "Ha lugar a completar la Sentencia en el sentido de que: Se abone por los litigantes el 50% de los costes hipotecarios que grava la vivienda" (folios 129 y 130 del rollo de apelación), aunque no "de oficio", como erróneamente afirma la dirección letrada de la hoy recurrente, sino como consecuencia de un escrito de la contraparte, en el que solicitaba se complementase en tal sentido la sentencia dictada por la Sala y sobre la base de haberse establecido y plasmado así en el Fundamento de Derecho Segundo "in fine" de aquélla y mencionado asimismo en su Fundamento de Derecho Cuarto, pero sin que constara en la Parte Dispositiva pronunciamiento específico al respecto (folios 119 y 120 en relación con los folios 103 al 116 y con mención especial de los folios 108 y 113, todos ellos del rollo de apelación).

4. Sentado lo anterior, es de señalar que la correcta solución de la problemática jurídica planteada por la parte recurrente, pasa por la fijación de una serie de hechos básicos y realmente trascendentes, cuales son:

A) Que, antes de instarse el presente proceso de divorcio, la ahora recurrente solicitó la adopción de medidas previas, fijando el Juez como tales (por lo que aquí interesa), mediante Auto de fecha 24 de mayo de 2006 , tras haber alcanzado un acuerdo las partes, que "el Sr. Matías quedará residiendo junto con la hija Lila-Pilar en la vivienda conyugal de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Piera", "... y mientras resida en la vivienda abonará ... la totalidad de la cuota de la hipoteca que grava dicha vivienda conyugal" (folios 74 al 77 de los autos).

B) Que ambos consortes formularon demanda de divorcio, con entrada, en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Igualada, la del Sr. Matías , el día 6 de julio de 2006 (folios 2 al 8), y la de la Sra. Eva , el día 7 de julio de 2006 (folios 50 al 73), dando lugar, respectivamente a los autos núms. 449/2006 y 453/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, cuyo Juez dictó, en fecha 25 de octubre de 2006, Auto acumulando ambos procesos (folios 120 y 121).

C) Que en la demanda de divorcio promovida por el Sr. Matías , se solicitaban como efectos dimanantes del mismo, por lo que aquí interesa, la ratificación de las medidas previas por ellos acordadas y aprobadas judicialmente, esto es, uso de la vivienda familiar para él y para su referida hija, con abono de la totalidad de las cuotas del préstamo hipotecario - Auto de 24 de mayo de 2006 -, mientras que la Sra. Eva , en su demanda, sobre la base de un invocado cambio de las circunstancias económicas que se tomaron en consideración para llegar al acuerdo mencionado -que tuvo lugar sólo 44 días naturales antes de la presentación de la demanda rectora del litigio-, interesó como medidas definitivas, tanto en el cuerpo de su escrito, como en el suplico de aquélla, aparte de unas determinadas sumas en concepto de pensión alimenticia para la hija Lila-Pilar y en concepto de pensión compensatoria para ella:

- "Que al amparo del artículo 83.2 del Codi de Família , se atribuya el derecho de USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL Y AJUAR de la CALLE000 , NUM001 de Piera a la esposa, Sra. Eva , que quedará residiendo con la hija mayor de edad y sin ingresos, Lila-Pilar"·

- "Que al amparo del artículo 76.3 c ) se acuerde la forma en que el esposo debe CONTRIBUIR A LOS GASTOS FAMILIARES y en concreto se acuerde que los esposos abonen por mitad los siguientes gastos:

a) Las cuotas de la hipoteca del BSCH que grava la vivienda familiar de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Piera. Es decir, en la actualidad cada esposo abonará la suma de 1.384,43 ? al mes, que corresponden a la mitad de los 2.768,85 ?/mes del importe completo de la cuota.

b) El impuesto de Bienes Inmuebles (IBI) de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Piera.

c) Cualquier impuesto que grave la propiedad del inmueble de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Piera" (vide. folios 50, 51 y especialmente folio 72).

D) En la sentencia de primera instancia, el Juzgador, tras examinar las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, en línea con lo ya acordado en su día por ambos progenitores, atribuye el domicilio familiar al Sr. Matías (folios 256 al 264, con especial mención de los folios 260 y 264), quien, acorde con lo convenido, siguió abonando la totalidad de las cuotas hipotecarias.

E) En el recurso de apelación preparado por la dirección letrada de la Sra. Eva , se impugnó, además de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija Lila, los pronunciamientos que afectaban a aquélla, relativos al "derecho de uso atribuido al esposo" y a "la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa (folio 268), volviendo a interesar en el escrito de interposición por tal concepto, la suma de 1.800 ? (vide. folio 296), al igual que hizo en su demanda, tras expresar al final del Hecho Séptimo, referente a la Situación económica de la familia Eva Matías , "... en cuanto se proceda a la declaración de divorcio, mi principal quedará sin ingreso alguno, pues deberá pagar la mitad de los gastos de la cuota de hipoteca que asciende a 2.768,85 ? cada mes, de los que la Sra. Eva quedará obligada a pagar dicha mitad, que se concreta en 1.384,43 ?. ... Por ello, se solicita con cargo el esposo y a favor de la esposa una pensión compensatoria de 1.800 ? cada mes (folios 68, 72 y 73).

F) La sentencia de la Audiencia Provincial, revoca en parte la de primera instancia, y sobre la base del interés más necesitado de protección, acogiendo sustancialmente la tesis mantenida en la apelación por la misma parte hoy recurrente en casación, atribuye, al amparo de lo dispuesto en el artículo 83.2.b) del Codi de Família , el uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 NUM000 - NUM001 de Piera, a Doña. Eva por un plazo de cinco años (vide. folios 108 y 116 del rollo de apelación).

G) Tras escrito presentado por la representación procesal del Sr. Matías , en solicitud de que se complementara dicha sentencia, en el particular del pago de la hipoteca por mitad entre ambos consortes, acogido en la fundamentación jurídica y no pronunciado en la parte dispositiva de aquélla (folios 119 y 120 del rollo), la propia Sección de la Audiencia Provincial dictó un auto aclaratorio, acordando haber lugar a completar la sentencia, en el sentido de que se abone por los litigantes el 50% de los costes hipotecarios que grava la vivienda (folios 129 y 130 del rollo de apelación).

5. El anterior relato fáctico pone claramente de relieve que la sentencia y auto aclaratorio de la misma objeto del presente recurso, no han infringido norma procesal alguna, ni siquiera las invocadas por la parte hoy recurrente - Arts. 218 y 465.4 en relación con el artículo 457.2 de la LEC -, ni tampoco se ha vulnerado el principio de legalidad recogido en el artículo 24.1 de la CE , ni menos aún se le ha causado indefensión, toda vez que si bien es cierto que, tal como dispone el artículo 465.4 de la LEC "La sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso, y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461" y expresa el artículo 457.2 de la LEC "En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna", no es menos cierto que la susodicha sentencia y auto recurridos cumplen fielmente los dictados de dichos preceptos, pues, tal como se ha podido observar y comprobar a lo largo del proceso, la medida o efecto relativo al uso de la vivienda familiar -concretamente impugnado en apelación por la representación de la Sra. Eva -, en el supuesto de autos, ha ido, en todo momento, ligado al abono de la hipoteca e incluso de los demás gastos afectantes a la propiedad de la vivienda, hasta el punto de que la esposa solicitó en sede de apelación aumento de la cuantía de la pensión compensatoria fijada por el Juzgador de Instancia, pidiendo otra vez idéntico importe que en su demanda, en la que justificaba la pretensión del "quantum" concreto -1.800 ?-, en el hecho de que de otorgársele a ella el uso de la vivienda, debería abonar la mitad de las cuotas de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, solicitándolo así expresamente en el escrito rector del proceso (folios 72 y 73 de los autos).

Por ello, no puede hablarse en absoluto que el Auto de 13 de noviembre de 2008, dictado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona haya incurrido en incongruencia extra petita como sostiene la recurrente, invocando en tal sentido el contenido del artículo 218, 1. de la LEC y singularmente que "las demandas deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito ... decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate ... sin apartarse de la causa de pedir", pues, como se acaba de indicar, dicha resolución sólo completa una mera omisión sufrida en la parte dispositiva de la sentencia y lo hace precisamente en coherencia con lo solicitado de forma expresa por la propia parte en su demanda (vide. el mencionado folio 72), lo que comporta que en modo alguno pueda tildarse dicha resolución de incongruente, ni tampoco, a diferencia de lo apuntado por la dirección letrada de la recurrente en el escrito de interposición del recurso, que la misma se haya dictado de oficio con vulneración de los principios de rogación y dispositivo, manifestación ésta que realmente causa sorpresa y asombro al Tribunal, cuando precisamente el pronunciamiento ahora impugnado fue específicamente pedido por ella -uso de la vivienda conyugal y abono de la mitad de las cuotas de la hipoteca-, por lo que ahora no es lícito desconocer su propia pretensión, y dado que precisamente, cual destaca la propia recurrente, no se trata de un pronunciamiento de orden público, al no afectar a hijos menores de edad -en el caso de autos, todos son mayores y económicamente independientes-, la Sala de apelación venía obligada, atendiendo precisamente a los dos principios básicos del proceso civil referidos, el dispositivo y el de rogación, tras revocar en este extremo la sentencia de instancia, a pronunciarse en el sentido interesado por la propia recurrente en su demanda, es decir "atribución del uso de la vivienda conyugal y ajuar de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Piera a la esposa, Sra. Eva " y que "los esposos abonen por mitad los siguientes gastos: a) las cuotas de la hipoteca del BSCH que grava la vivienda familiar ...".

6. En definitiva, ha de decaer forzosamente la pretensión de nulidad del Auto de 13 de noviembre de 2008 de constante alusión, al ser el mismo -al igual que la sentencia de 3 de octubre de 2008 - plenamente ajustado a derecho. Pero es más, el Tribunal entiende que la parte hoy recurrente, carece de legitimación y de interés para plantear el recurso que aquí nos ocupa, al habérsele concedido precisamente lo por ella pedido en su demanda, y es obvio, que no cabe impugnar un concreto pronunciamiento que ha sido otorgado en función de lo solicitado por la propia parte, lo que, por otro lado, inviabiliza la afirmación de la recurrente de que el contenido del referido Auto "le ha provocado una consecuente y grave indefensión", con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , "habida cuenta que esta parte no ha tenido la menor posibilidad de hacer la más mínima alegación acerca de la forma de contribuir en el pago de la hipoteca por parte de los que fueron cónyuges" (sic). Asimismo debe añadirse, que el convenio suscrito en su día por los esposos en sede de medias previas, ninguna virtualidad puede tener a los efectos pretendidos, cuando la propia dirección letrada de la recurrente no lo admite en su integridad, al considerar que ha existido un cambio de las circunstancias existentes en aquél momento para no mantener el uso de la vivienda familiar a favor del Sr. Matías y el abono íntegro por éste de la hipoteca -acordado tal pago en tanto en cuanto residiera en el domicilio familiar-, que es precisamente lo que ha resuelto la sentencia de la Audiencia Provincial, siguiendo lo postulado por la representación procesal de la propia Sra. Eva .

7. Corolario de lo hasta aquí expuesto, es la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, al no haber incurrido la sentencia y auto impugnados en vulneración de normativa procesal alguna, ni tampoco de ningún derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

TERCERO.- RECURSO DE CASACIÓN.

1. El recurso de casación interpuesto, al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , lo funda la recurrente en que "La Sala resuelve "ex oficio" acerca de la forma de pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar por parte de los esposos recurrentes, que se incardina en el artículo 76.3 c) del Codi de Família ".

2. Dicho ello, es de reseñar, de forma muy somera, que la recurrente parte de una premisa totalmente errónea e irreal, cuál es que la Sección de la Audiencia Provincial introduce y resuelve de oficio la cuestión relativa a la forma de pago de la hipoteca, pues, tal como se ha explicitado detenidamente al tratar del recurso extraordinario por infracción procesal, la resolución aquí recurrida no hace más que atender a la expresa petición del suplico de la demanda de la Sra. Eva , efectuada asimismo al amparo del artículo 76.3 c) del Codi de Família , esto es, "que los esposos abonen por mitad las cuotas de la hipoteca" (folio 72 de los autos), y, por ende, no puede entrarse a examinar siquiera, ni menos resolver, si las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue sede del hogar conyugal han de tener o no la consideración de gastos familiares, máxime cuando la propia parte así lo ha venido reconociendo a lo largo del proceso, hasta la formulación del presente recurso de casación, el cual, obviamente, debe ser desestimado, sin necesidad de ninguna otra argumentación, debido a la carencia de legitimación y de interés de dicha parte recurrente para poder sostenerlo, al haberse pronunciado la Audiencia Provincial en el sentido de acoger enteramente su pretensión, o sea, que "se abone por los litigantes el 50% de los costes hipotecarios que grava la vivienda" (folio 130 del rollo de apelación).

CUARTO.- Consecuentemente con todo lo razonado, procede desestimar tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el de casación formulados y confirmar en todos sus pronunciamientos la sentencia y auto aclaratorio impugnados.

QUINTO.- Por imperativo legal, las costas procesales de dichos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, deben ser impuestas a la parte recurrente - Art. 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC -.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

DESESTIMAR el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la Procuradora Sra. Inmaculada Guasch Sastre, en nombre y representación de Doña. Eva , contra la sentencia y auto aclaratorio de la misma, de fechas 3 de octubre y 13 de noviembre de 2008 , respectivamente, dictados por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 819/07, que SE CONFIRMAN en todos sus pronunciamientos; ello con expresa imposición a la nombrada recurrente de las costas de los susodichos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.

SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 29/2009