Sentencia Civil Nº 39/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 431/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00039/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 431/2009

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 39/2010

En PALMA DE MALLORCA, a tres de Febrero de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma, bajo el nº 1.106/2007, Rollo de Sala nº 431/2009, entre partes, de una como actora-apelante D. Arsenio , representada por el Procurador D. Miguel Ferragut Rosselló, y de otra, como demandada-apelada D. Florentino , representada por el Procurador Dª. Concepción Zaforteza Guasp, asistidas todas de sus respectivos letrados D. J. M. Villalonga Mairata y D. Francisco Montalvá Ribera.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma, en fecha 11 de mayo de 20009, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "QUE DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ferragut, en nombre y representación de D. Arsenio , contra D. Florentino ; ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.- Se condena expresamente a la parte actora al pago de las costas procesales"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido a ambos efectos, y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición y, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.=

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Se ejercitó por D. Arsenio en la presente demanda, acción de reclamación de la cantidad de 100.000 ?, contra D. Florentino , desglosada en la suma de 50.000 ? correspondiente a la devolución de la suma abonada, más igual cifra como penalización, todo ello por incumplimiento imputable al demandado del contrato de opción de compra de 27 de septiembre de 2007 y en aplicación de su cláusula sexta, a cuyo tenor, "de conformidad a lo estableado en el artículo 1.152 del C.C ., las partes acuerdan que para el supuesto que la parte vendedora, no cumpliera leal y diligentemente el compromiso arriba adquirido, de manera que haga difícil o imposible el otorgamiento de la Escritura de compraventa previsto, deberá dicha parte, a requerimiento de la parte compradora devolver la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000) recibidas en concepto de pago de la opción frustrada, más la cantidad de otros CINCUENTA MIL EUROS (50.000) en concepto de penalización por dicho incumplimiento".

Se advierte en la demanda por el actor-optante que, suscrito el contrato de opción y pagada la prima correspondiente en la misma fecha por importe de 50.000 ?, dentro del plazo de su ejercicio, convocó al concedente ante Notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa ofreciendo formalmente el pago del resto del precio y, sin embargo, la misma no llegó a firmarse, como consta en acta notarial de 23 de noviembre de 2007, por causa imputable al accionado, de ahí la solicitud de condena en el importe aludido.

SEGUNDO.- Se alude en la contestación a la demanda a que el propio demandado incurrió en notorio error obstativo en su declaración de voluntad plasmada en el contrato privado de opción de compra, en clara divergencia con la intención del concedente, por cuanto lo que figuraba en el contrato de opción era la venta de la íntegra finca y a lo que se le requería notarialmente era a la transmisión de la misma, siendo así que lo pactado era sólo una parte, de alrededor de mil metros cuadrados, en la que se contenía una antigua edificación destinada a vaquería. Se razonaba, asimismo, en la contestación a la demanda que, por lo mismo, la controversia se reconduce al terreno del "error invalidante" (el entrecomillado es de esta Sala). Cierto es, también, que en el suplico de la contestación, la petición que se contiene es la de la simple desestimación íntegra de la demanda en todas sus partes y la de su correspondiente absolución de todas las pretensiones actoras.

Queda claro desde el inicio de la controversia y a lo largo de todo el procedimiento, incluida la fase de esta segunda instancia jurisdiccional, que el objeto de la opción, concordadamente entre las partes no era la íntegra finca propiedad del demandado de una superficie de veinticinco áreas y veintiocho centiáreas, comprensiva de una casa de labor, sino sólo una parte de la misma y que dicha descripción equivocada se debió de inicio a un error del mediador inmobiliario, identificado como "Inmobiliaria Mobar Balear, S. L.", que, muy posiblemente, trascendió en las posteriores situaciones ocurridas en el "iter" negocial, hasta el punto de que en el requerimiento de otorgamiento de escritura pública se reproduce la misma descripción, ya indiscutiblemente conocido el problema por ambas partes.

TERCERO.- Entiende esta Sala que nos hallamos ante la falta de un elemento esencial del contrato, cual es el objeto cierto que sea su materia (artículo 1.261. 2 del Código Civil ) y que se incurrió en error al señalarlo en la opción de compra de 27 de septiembre de 2007. Con las cautelas propias de esta resolución y a los efectos de la misma, se entiende que el error de transcripción del verdadero objeto de la opción de compra es atribuible a la "Inmobiliaria Mobar", al reseñar la íntegra finca, en lugar de la porción a la que se constreñía la verdadera voluntad de las partes. A partir de aquí se constata que la parte demandada realizó algunos esfuerzos para conseguir la división de la finca de su propiedad y la segregación de la porción controvertida en condiciones urbanísticas para ser destinada al uso para el que interesaba su adquisición y conseguir, en términos de seguridad jurídica, su inscripción registral satisfactoria para todas las partes, aunque el propósito no obtuvo consenso entre las partes, a pesar de que se ofreció la firma de la definitiva escritura pública de compraventa en otra notaria a la que le demandado había sido inicialmente convocado. Todo ello consta en la sentencia combatida, cuyos razonamientos se dan por reproducidos.

También es cierto que la parte actora mostró pasividad en desvanecer el equívoco, pues conocedora del error no realizó ninguna actividad positiva para ello y, aún insistió, en el requerimiento notarial de 15 de noviembre de 2007, efectuado a través de la inmobiliaria, al otorgamiento de escritura pública de la total íntegra finca, en lugar del terreno objeto del contrato, según lo realmente consensuado entre las partes. En igual postura se mantuvo en la demanda inicial de este procedimiento.

Tampoco es desdeñable resaltar que en los documentos privados de referencia y que hacen somera relación a lo que ahora importa, como así sucede en las demás pruebas practicadas, no se haya podido desentrañar la dimensión exacta del objeto contractual (se habla de unos mil metros cuadrados "aproximadamente", su efectiva ubicación sobre el terreno y la real cualificación jurídica de una antigua construcción y su verdadero destino.

CUARTO.- Llegados a este punto, entiende esta Sala que nos hallamos ante una indefinición física y jurídica de la materia del contrato, pues en ambas dimensiones se define lo que es objeto cierto del contrato, sin que dicha indeterminación, que existe, obedezca a conducta propia atribuible exclusivamente a alguna de las partes litigantes, como se ha tenido oportunidad de comentar.

Todo lo anterior conduciría a la nulidad contractual por falta de uno de los elementos esenciales del contrato. Tal solución fue descartada en la instancia, en el acto del juicio y en la sentencia, por entender que no merecía consideración especial, pues el demandado se limitó a interesar la desestimación de la demanda, a pesar de lo cual se le absuelve de todos los pedimentos contra el mismo formulados, cuando de haberse seguido dicha tesis, lo procedente hubiera sido, por lo menos, la devolución al actor de la prestación abonada en concepto de prima de la opción. Esta decisión es la que se alega, como petición mínima a la solución del conflicto, en el recurso que se examina para evitar -se dice- un enriquecimiento injusto y es la misma que se ha ofrecido por la parte demandada-recurrida a lo largo del procedimiento, con lo cual puede encontrarse un punto, siquiera débil, de coincidencia decisoria. Recuérdese que ya en la contestación a la demanda se aducía el "error invalidante" como causa de ineficacia contractual, aunque no se solicitara expresamente la nulidad de lo convenido, siendo así que sus efectos han sido admitidos, aunque subsidiariamente, por las partes.

Y, sin embargo, ésta es también la solución que en derecho alcanza esta Sala. No se está ante una resolución contractual por incumplimiento imputable a una de las partes, pero tampoco ante una situación negocial en la que el concedente pueda quedar incólume y retener una cantidad que está dispuesto a devolver. La ineficacia contractual es patente y, también, la frustración definitiva del fin del negocio, lo cual ha sido largamente discutido en el proceso.

Es por todos los anteriores argumentos que procederá estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y con ello, en igual medida, la demanda deducida, condenando al demandado a la devolución de la suma de 50.000 ? abonada por el actor como prima de la opción, con más sus intereses legales desde la fecha de su recepción y con los demás pronunciamientos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, como así se resolvió ya en primer grado jurisdiccional, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal, al estimarse parcialmente el recurso deducido.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Miguel Ferragut Rosselló, en nombre y representación de D. Arsenio , contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 20009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Palma , en los autos Juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de condenar al demandado D. Florentino al pago de la suma de 50.000 ?, más sus intereses legales desde la fecha de su recepción como prima de la opción de compra, sin expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.