Sentencia Civil Nº 39/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 182/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 182/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1566/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A núm. 39/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona , a veintisiete de Enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 1566/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers, a instancia de Dª. Felicisima , contra D. Germán ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Abril de 2008 y Auto de Aclaración de 30 de Abril de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dña. Felicisima contra Don Germán , declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1. Atribución de la guarda y custodia sobre la hija común YASMINA en favor de la madre Dña. Felicisima . 2. Ejercicio compartido de la patria potestad entre ambos esposos. 3. Un restringido régimen de visitas en favor del padre, distinguiendo dos supuestos; mientras dure su privación de libertad y persista la corta edad de su hija, tendrá derecho a relacionarse para el caso de gozar de un permiso que le permita salir temporalmente de prisión, visita que se limitará durante una hora y a través del servicio "Punt de Trobada" correspondiente al domicilio de la madre, y una vez recuperada en su caso la libertad, disfrutará del mismo régimen de visitas durante la tarde de los sábados de semanas alternas, entre las 17 y 20 horas, también a través del servicio "Punt de Trobada". 4. Una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de YASMINA de 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC y que serán ingresados en la Caixa Sabadell cuenta nº NUM000 . Sin imposición de costas. Quedan revocados los consentimientos y poderes recíprocos y no se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes". Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: SE RECTIFICA sentencia, de 16 de abril de 2008 , en sentido de que donde se dice "Líbrese oficio al Ayuntamiento de Granollers al efecto de no informar al demandado sobre el empadronamiento de Dña. Felicisima y de su hija YASMINA", debe decir "Líbrese oficio al Ayuntamiento de Canovelles al efecto de no informar al demandado sobre el empadronamiento de Dña. Felicisima y de su hija YASMINA".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de Enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Felicisima la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado un régimen de visitas restringido para el caso de que el demandado tenga permisos carcelarios durante la época en que se halla privado de libertad y otro régimen de visitas, igualmente restringido, pero mas amplio, cuando salga de la cárcel, debiéndose cumplir en todo caso, en el punt de trobada. Solicita la recurrente en su recurso que a ella se atribuya el ejercicio de la patria potestad sobre la menor y no se establezca régimen de visitas alguno. Asimismo solicita que la pensión alimenticia para la hija común que se ha fijado en cuantía de 200 euros al mes, durante el tiempo en que el padre permanezca en prisión, se aumente a 400 euros mensuales cuando aquel alcance la libertad.

El Sr. Germán apela asimismo, la sentencia y solicita un régimen de visitas mas amplio cuando salga de prisión, que se cumplirá en el punt de trobada y se establezca la cifra de 100 euros al mes como pensión alimenticia durante el tiempo que permanezca en prisión y 175 euros mensuales cuando salga del centro penitenciario.

SEGUNDO.- Sobre la atribución del ejercicio de la patria potestad de la hija común de las partes, menor de edad, que solicitó la Sra. Felicisima en su demanda y ha reiterado en esta alzada, debe recordarse que la patria potestad se configura como conjunto de derechos y obligaciones que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación que pesan sobre los padres, que está en función y se orienta en favor y servicio de los hijos, tal como queda recogido en el Código de Familia de Cataluña, cuando en su art. 133 , establece que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad.

Estamos pues, ante un poder fundamentalmente tuitivo, destinado a la protección de los menores desde su nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad de obrar. Poder cuya titularidad está residenciado en los progenitores con independencia de la existencia o no de matrimonio, y cuyo ejercicio se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

Ahora bien, el propio Código de familia en su art. 138, prevé la posibilidad de atribuir total o parcialmente a uno de los dos progenitores, el ejercicio de la potestad, o distribuir entre ellos tales funciones de manera temporal, cuando los desacuerdos sean reiterados o concurra cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad.

Y en este caso debe tenerse en cuenta las reiteradas actuaciones incardinables en el delito de violencia de género que ha cometido el demando sobre la actora, y que han sido presenciadas por la hija común Yasmina. La sentencia de fecha 12 de enero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers condena al demandado por un delito de amenazas a la Sra Felicisima con un cuchillo, delante de la hija común, a una pena de nueve meses de prisión y una falta de vejaciones injustas, además de imponerle la prohibición de aproximarse a la actora, pena que incumplida dio lugar a la sentencia condenatoria por quebrantamiento de condena, de fecha 7 de noviembre de 2006 .

Tal situación ha producido en la Sra. Felicisima unas importantes secuelas físicas y psicológicas, según consta en el informe del Gabinete psicosocial de fecha 14 de febrero de 2008, obrante en las actuaciones al folio 90, que unidas a la orden de alejamiento vigente, se estiman incompatibles con la necesidad de continua comunicación que precisa el ejercicio conjunto de la patria potestad de la hija común, a fin de comentar y decidir todos los temas importantes en la educación y evolución de la menor. Por tanto, y dado que Yasmina convive con su madre en una casa de acogida para mujeres maltratadas, debe a ella atribuirse el ejercicio cotidiano de la patria potestad sobre la menor, con estimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- El criterio preferente en el momento de establecer un régimen de comunicación entre padre e hija no puede ser otro que el interés de la menor, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre.

En el presente caso se ha acreditado por el informe del GAbinete picosocial obrante al folio 90 de los autos, que la menor Yasmina ha presenciado las situaciones de violencia del padre sobre la actora, lo que le ha producido un importante estrés, y vive de forma negativa los recuerdos de violencia en casa. Un encuentro fortuito en la calle con el padre determinó que la menor volviera a presentar conductas regresivas, y aumentó su nivel de estrés. Asimismo verbaliza la menor su rechazo al padre, lo que unido a la dificultad de la madre para preservar la figura paterna y acompañar emocionalmente a la menor en un posible restablecimieno de la relación paternofilial, aconseja que no se fijen visitas entre padre e hija, como se ha acordado en la sentencia de 1ª Instancia, pues debe tenerse en cuenta además, la corta edad de Yasmina cuando los padres se separaron y por tanto la ausencia de vínculo afectivo consolidado entre padre e hija, asi como el tiempo transcurrido sin que haya habido relación, pues Yasmina vive con su madre desde mayo de 2007 en una Casa de Acogida para mujeres maltratadas sin contacto alguno con su padre, de manera que no considera esta Sala adecuado iniciar unas visitas esporádicas cuando el padre tenga permisos penitenciarios, con largos períodos de tiempo sin relación entre una visita y otra, por lo que deben dejarse sin efecto tales visitas.

Tampoco considera conveniente esta Sala establecer unas visitas cuando el demandado salga de prisión, al ignorarse en este momento el motivo de tal ingreso en prisión, tiempo que permanecerá ingresado y por tanto, sin tener relación con su hija, y estado de la menor cuando deban reiniciarse en su caso, los encuentros con su padre. Por todo ello, procede dejar sin efecto asimismo, tanto las visitas acordadas en la resolución recurrida en los permisos carcelarios como las establecidas para el momento en que el demandado recobre la libertad.

CUARTO.- Este Tribunal, acorde con lo indicado por el Juzgador de Instancia, considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es adecuada a las necesidades alimenticias de la hija de las partes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de ésta y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre, así como los de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a la hija que con ella convive, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada ha quedado acreditado que Sr. Germán se halla en prisión, que aunque se ignora concretamente la pena que cumple, ha sido condenado por dos sentencias de 2006 por delito de amenazas y falta de vejaciones a la actora, y otra por quebrantamiento de la medida de alejamiento. Si bien no se conoce si tiene ingresos, es sabido que en los centros penitenciarios se puede trabajar en el taller de la cárcel, percibiendo ingresos.

La Sra. Felicisima cobra 446 euros al mes por su trabajo de media jornada en un supermercado. Vive en una casa de acogida, sin que conste que tenga gastos por este concepto de vivienda.

La sentencia recurrida ha fijado una contribución del padre a los alimentos de la hija menor de 200 euros al mes como mínimo vital para atender a los gastos indispensables que tiene la menor, y como obligación del progenitor no custodio, inherente a la paternidad que ostenta sobre su hija Yasmina, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente.

La hija comun Yasmina, de 5 años de edad en este momento tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio y otros gastos de difícil cuantificación.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación de los recursos planteados por ambas partes sobre este extremo de la sentencia, pues estimar la petición del recurrente y reducir el importe de la pensión alimenticia de la hija común implicaría hacer recaer en la madre prácticamente todas las necesidades de Yasmina, con lo que quedaría conculcado lo previsto en el art. 264 del Código de Familia , pues ambos progenitores deben cubrir las necesidades alimenticias de la hija común.

Tampoco puede estimarse la petición de las partes y fijar ahora la cifra con la que deberá contribuir el padre cuando salga de prisión y empiece a tener ingresos, pues esta variación de circunstancias deberá analizarse cuando se produzca, a través del procedimiento previsto en el art. 775 LEC .

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de Civil no se hace expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por el Sr. Germán , atendidas las dudas de hecho solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia; tampoco debe hacerse expresa imposición de costas del recurso interpuesto por la Sra. Felicisima , conforme al Art. 398 de la LEC dada la estimación parcial de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Sra. Felicisima y desestimando el recurso planteado por Sr. Germán contra la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del ejercicio cotidiano de la patria potestad que se fija a favor de la Sra. Felicisima . Se acuerda la suspensión de todo régimen de visitas paternofilial.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.