Sentencia Civil Nº 39/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 184/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00039/2010

Rollo civil nº 184/09 S170210.06S

Divorcio nº 627/08 de Huesca 1

Sentencia Apelación Civil Número 39

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

En Huesca, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 111/05 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huesca, promovidos por Sabina , dirigida por la Letrada doña Ana Navarro Alastruey y representada por el Procurador don Manuel Bonilla Sauras, contra Hernan , como demandado, en situación procesal de rebeldía, siendo parte el Ministerio Fiscal. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 184 del año 2009, e interpuesto por la demandante, Sabina . Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. Don SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO: El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 20 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bonilla Sauras, en nombre y representación de Sabina contra Hernan DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como medidas personales y patrimoniales de dicho divorcio las siguientes: 1º) Por ministerio de la Ley quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquier de los cónyuges hubiere otorgado al otro, cesando asimismo, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Asimismo por imperativo legal queda disuelto el régimen económico matrimonial hasta la fecha existente. 2º.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio Yusef a la madre Sabina con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores, debiendo el padre Hernan ser consultado en cualquier asunto de importancia y trascendencia se presenten en la vida el del menor. 3º.- El padre podrá disfrutar respecto del hijo menor el régimen de visitas consistente en tener al hijo menor en su compañía los domingos alternos de 10 a 13 horas en el Punto de Encuentro Familiar de Huesca, sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , NUM001 . 4º.- La atribución al hijo menor y a la madre del uso y disfrute del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Huesca, así como, también el del ajuar doméstico y enseres de la misma. 5.- Hernan deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes y en la cta. Cte. o libreta Sabina designe, la suma de 450 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo menor, cantidad actualizable 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza o a la baja del IPC que determino el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. En relación con los gastos extraordinarios (sanitarios, educativos de carácter especial, viajes Œ y todo aquel que exceda de la normalidad) deberán ser autorizados por ambos progenitores y sufragados por ellos al 50%, lógicamente en tanto no puedan localizarse al demandado, será la madre la que decida la pertinencia de tales gastos en solitario, sin que ello faculte al demandado a oponerse al pago de la mitad que le corresponde. Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas".

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandante, Sabina , dedujo recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la apelante por 20 días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la íntegra estimación de la demanda. Seguidamente, el juzgado emplazo a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 184/09. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el nueve de febrero para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Tres son los motivos de recurso: a) que se otorgue la patria potestad en exclusiva a la recurrente, b) que se suprima el régimen de visitas reconocido al padre, todo ello en base a que el padre se encuentra en paradero desconocido, y c) que del préstamo hipotecario y demás deudas consorciales se haga cargo el esposo, como se acordó en el auto de medidas provisionales, ante la carencia de ingresos de la recurrente.

SEGUNDO: Dado que el padre está en ignorado paradero desde hace varios meses, el resultado practico de estos dos primeros motivos de recurso es muy discutible. Sin embargo, en atención a esta circunstancia de ausencia y abandono, pues no ha pagado la contribución al sostenimiento de su hijo, según se afirma en la sentencia, puede, si no privarsele de la patria potestad que no se pide, si atribuir el ejercicio en exclusiva de la patria potestad a la madre, art. 92.4 del Cc , en lugar del ejercicio compartido. En cuanto al régimen de visitas no hay motivo para suprimirlo, dado que no se han alegado graves circunstancias que así lo aconsejen, art. 94 Cc , en relación con la comunicación y estancia de padre e hijo, y aunque se ha producido un incumplimiento de los deberes de visita y económicos no parece oportuno modificarlo, en especial porque no tiene trascendencia practica. El tercer motivo hace referencia al régimen económico matrimonial, al préstamo hipotecario y las deudas. La recurrente pide que se haga cargo el marido en la forma acordada por el auto de medidas provisionales. Pero no es posible acceder a lo solicitado, porque la sentencia de divorcio produce la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, arts. 90.e) y 95 del Cc , y no consta cuales son los ingresos del demandado y si estos son superiores a los de la recurrente, por lo que no se puede mantener, como pretende, que corran a su cargo todos las deudas y créditos que pesa sobre la sociedad de gananciales.

TERCERO: Al estimarse el recurso interpuesto, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000 .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sabina contra la sentencia de veinte de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos la medida segunda, que se sustituye por la siguiente: La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio Yusef a la madre Sabina con ejercicio en exclusiva de la patria potestad.

Confirmamos los demás pronunciamientos y omitimos un pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario, para hacer constar que la anterior sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.