Sentencia Civil Nº 39/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 750/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000039/2011

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veinte de Enero de dos mil once.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Separación Contenciosa número 576 de 2009, (Rollo de Sala número 750 de 2010), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Santander, seguidos a instancia de D. Dª. Clemencia contra D. Sixto , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Clemencia , representada por el Procurador Sr. Vega-Hazas Porrúa y asistida por el Letrado Sr. Tejedor Temprano; parte impugnante D. Sixto , representado por la Procuradora Sra. Diez Garrido y asistido por el Letrado Sr. Martinez de la Pedraja; y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 12 de Mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos de la Vega Hazas Porrua, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª. Clemencia contra D. Sixto y, en consecuencia, declaro disuelto el matrimonio de los cónyuges litigantes por causa de divorcio y, fijo como medidas definitivas las siguientes: 1) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2) Se atribuye la guarda y custodia de los 3 hijos matrimoniales; Manuel, Gabriela y Nicolás, a la madre; siendo la patria potestad compartida con el padre. 3) Se atribuye el uso del domicilio conyugal a la madre y a los 3 hijos comunes. El padre dispondrá de un plazo de 15 días, desde la notificación de la sentencia, para abandonarlo con sus objetos y enseres personales, quedando el ajuar doméstico en la vivienda familiar. 4) El padre sufragará una pensión de alimentos de 900 euros mensuales, a ingresar en la cuenta que designe la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes; cantidad actualizable anualmente según las variaciones del IPC que publique el INE; desde la fecha de la interposición de la demanda. 5) El padre podrá tener a sus hijos en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, devolviéndolos al domicilio materno, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa en turnos rotatorios y alternativos de manera que los años pares tenga a los niños en su compañía durante la primera mitad y los impares, la segunda y, durante las vacaciones de verano, le corresponderá al padre el mes de agosto. 6) Los gastos extraordinarios de educación y sanidad, serán abonados por ambos progenitores por mitad. 7) El crédito hipotecario que grava la vivienda familiar y el IBI será abonado por ambos litigantes por mitad. 8) No ha lugar a establecer una pensión compensatoria a favor de Dª. Clemencia . 9) Que disuelto el Žregimen económico matrimonial de sociedad de gananciales. Todo ello, sin imposición de costas".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, las representaciones de la parte demandante y demandada interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite por el Juzgado; y tramitados los mismos, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: Con su recurso de apelación la Sra. Clemencia pretende la modificación de los pronunciamientos relativos a alimentos y visitas establecidos en la sentencia de instancia y que se "clarifique" la medida séptima, la de que el crédito hipotecario que grava la vivienda familiar y el IBI será abonado por ambos litigantes por mitad, en el sentido de que el resto de cargas del matrimonio se hará por los cónyuges por partes iguales.

Por su parte, el Sr. Sixto con si impugnación es que se deje sin efecto la previsión establecida respecto de la obligación de alimentos de que la pensión se pagará desde la fecha de la interposición de la demanda.

Cada parte se opone recíprocamente a las pretensiones que la contraria plantea en esta alzada.

SEGUNDO: La Sra. Clemencia pretende el incremento del importe de la pensión alimenticia establecida a favor de los tres hijos comunes, de manera tal que ésta pase de los 300 euros sentenciados para cada uno de ellos, a 900 euros. Alega como motivo para ello errónea valoración de la prueba e infracción de los arts. 91 , 93 y 142 y ss. CC . El Sr. Sixto y el Ministerio Fiscal se oponen a ese incremento.

Son hechos incontrovertidos o que resultan de la prueba practicada que: 1º) los litigantes son padres de tres niños, Manuel, nacido el NUM000 -2002, Gabriela, del NUM001 -2004 y Nicolás, del NUM002 de 2006, cuya guarda y custodia se ha encomendado a la madre, vecina de Cacicedo de Camargo, sin perjuicio del derecho de visitas del padre; 2º) ninguno de los hijos presenta necesidades especiales educativas, sanitarias o de cualquier otra índole; 3º) la Sra. Clemencia , percibió en 2009, como auxiliar de notaría de Laredo, un promedio mensual de 2.142 euros netos; 4º) el Sr. Sixto , abogado de profesión, admite en la oposición al recurso haber obtenido en 2006 y 2007 unos beneficios netos por su actividad de 36.908 y 99.643 euros respectivamente; de su declaración de IRPF de 2008 se desprende que esos beneficios ascendieron a 52.116 euros (diferencia entre los 76.878 consignados como base liquidable sujeta a gravamen y los 24.762 de cuota íntegra); y que de las declaraciones trimestrales de pago fraccionado de IRPF de 2009 se infiere que el rendimiento neto (antes de impuestos) de su actividad fue en los tres primeros trimestres de 54.661 euros, 68.326 si se promedian al año entero, y que de aplicar a esta última cifra un tipo de gravamen de un 30 %, sus beneficios en ese ejercicio serían de unos47.828 euros; la media de los beneficios obtenidos por el Sr. Sixto durante el periodo 2006-2009 asciende, por todo lo anterior, a unos 59.123 euros anuales, o 4.926 euros mensuales; 5º) no hay prueba de que la Sra. Clemencia o el Sr. Sixto perciban ingresos distintos a los mencionados y la titularidad de los bienes que se citan en la demanda (vivienda familiar, ático, 25% del despacho del Sr. Sixto y tres vehículos), se considera que son compatibles con el nivel de una familia acomodada de clase media alta con ese nivel de ingresos.

La cuantificación de las pensiones alimenticias debe obedecer a la regla de la proporcionalidad entre las necesidades de quien las precisa y las posibilidades de quien las presta.

En este caso concreto, se estima que la cuantía establecida por el juez a quo es escasa porque el beneficio que al Sr. Sixto le reporta su actividad profesional es mayor que el considerado por el juez a quo, habiéndose fijado en esta alzada en unos 59.000 euros anuales. Ahora bien, la pretensión de la madre de establecer una pensión de 900 euros por cada hijo es desproporcionada respecto de las posibilidades del padre, pues vendría a suponer más de la mitad de sus ingresos líquidos. Y también es desproporcionada respecto de las necesidades no especialmente gravosas de los menores. Respecto de estas necesidades hay que tener además en cuenta que los niños ya tienen cubiertas las de habitación, por la atribución que se hace en su favor de la vivienda familiar costeada al 50% por su padre, que el Sr. Sixto ha de mantenerles además durante los tiempos que están los niños con él y que la pretensión materna supone la atribución a cada uno de ellos de una pensión muy superior al SMI actualmente vigente.

Por todo ello, este tribunal, admitiendo en parte el recurso, estima adecuado fijar como cuantía de las pensiones filiales correspondientes las de 450 euros mensuales para cada uno de los hijos.

TERCERO.- La Sra. Clemencia pretende la modificación de la previsión que se hace del régimen de vacaciones conforme a la cual al padre le corresponda el mes de agosto, para que en su lugar se establezca una distribución por quincenas o, en su defecto, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Alega como motivo para ello el beneficio e interés de los menores y la mayor disponibilidad del padre sobre su tiempo de ocio. El Sr. Sixto y el Ministerio Fiscal se oponen a esa modificación.

Los argumentos de la parte apelante son en una buena medida consistentes y permiten concluir que el interés de los menores a relacionarse por igual con su padre y con su madre se salvaguarda mejor atribuyendo a cada uno de los progenitores el derecho de tenerlos en su compañía de manera rotatoria también durante las vacaciones escolares de verano, de manera semejante a lo que sucede con las de Navidad y Semana Santa. Atendiendo a los argumentos del padre respecto de sus vacaciones laborales a disfrutar preferentemente en agosto y su implicación en el cuidado y atención de sus hijos y su relación excelente con ellos, según manifestó en la contestación, así como a las alegaciones de la madre sobre la conveniencia de no separar a hijos tan pequeños de sus padres en periodos prolongados, este tribunal, tratando de conciliar la vida familiar y laboral de uno y otra, estima que, a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre tendrá derecho a disfrutar una quincena del mes de julio y otra del mes de agosto, eligiendo ambas el padre en los años pares, y ambas la madres en los impares.

En consecuencia, este motivo se estima en parte para establecer como ese criterio de distribución durante el verano.

CUARTO.- La última de las pretensiones de la parte apelante es la de que se clarifique la medida séptima, la que establece que el crédito hipotecario que grava la vivienda familiar y el IBI será abonado por ambos litigantes por mitad, en el sentido de que el resto de cargas del matrimonio se hará por los cónyuges por partes iguales. El Sr. Sixto y el Ministerio Fiscal se oponen.

Esta pretensión "clarificadora" no puede prosperar porque no es propia del recurso de apelación cuya finalidad de acuerdo con el art. 456 LEC es la de que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar se dicte otro u otra favorable al recurrente, finalidad que sólo puede perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En este caso, ni aclarar es revocar, ni para el caso de que pudiera estimarse que sí lo fuera, sucede que se trata de una cuestión nueva la de cómo ha de hacerse la distribución de unas concretas cargas del matrimonio, cuando nada se pidió al respecto en el escrito de demanda.

QUINTO.- A través de su impugnación el Sr. Sixto combate la decisión judicial de que el pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos "desde la fecha de la interposición de la demanda", alegando sustancialmente que en el ámbito de los procesos matrimoniales no cabe de manera general atribuir efectos retroactivos a la obligación de alimentos. La parte impugnada se opone a esta pretensión.

El criterio seguido por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2008 es el de a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil , que establece: "la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda", aplicabilidad que mueve al Tribunal a sostener que para el caso de que sucesivas resoluciones puedan modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

La aplicación de este criterio al caso concreto justifica la desestimación de la impugnación porque la obligación de prestar alimentos no es modificación de decisiones anteriores sino que se determina por primera vez en este procedimiento.

SEXTO.- La parcial estimación de la apelación y el íntegro rechazo de la impugnación de la sentencia de instancia, justifica que, conforme a lo establecido en el art. 398 LEC , se hagan los pronunciamientos sobre costas de esta alzada que se establecen en el fallo de esta resolución.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia a los solos efectos de: a) señalar como importe de la pensión de alimentos debida a cada uno de los hijos comunes la de 450 euros mensuales; y b) el padre podrá tener a sus hijos en su compañía una quincena en julio y otra en agosto que él elegirá en los años pares, haciéndolo la madre, los impares.

2º) Desestimar la impugnación.

3º) No imponer las costas de la apelación estimada a ninguno de los litigantes; Imponer las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano en el plazo de cinco días.

Y con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.