Sentencia Civil Nº 39/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 644/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00039/2011

CORUÑA Nº 10

ROLLO 644/10

S E N T E N C I A

Nº 39/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a dos de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000567 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000644 /2010, en los que aparece como parte demandante apelante, Jose Enrique , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER BEJERA NO FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. JESUS GARCIA TORRES, y como parte demandada apelada, Azucena , Juliana , representados en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CASTRO BUGALLO, asistido por el Letrado D. OTERO CHARLON sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 9-7-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador SR. BEJERANO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DON Jose Enrique y por lo mismo se acuerda modificar la sentencia de divorcio de fecha 27 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en el sentido de extinguir la pensión compensatoria a favor de la SRA. Juliana a la fecha de la presente resolución, así como de rebajar el importe de la pensión de alimentos que ha de abonar a su hija Azucena a la suna de 150 euros mensuales; sin que se haga expresa imposición de cotas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio, dictada por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 11 de diciembre de 2007 , en que se confirmaba sustancialmente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta población, de 27 de abril de dicho año, que fijó una pensión por alimentos a la hija Azucena de 400 euros al mes y una pensión compensatoria a favor de la demandada de 300 euros mensuales, así como la atribución a la esposa del uso de la vivienda conyugal.

Seguido el correspondiente procedimiento se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta ciudad, en la cual estimando parcialmente la demanda se acordó la extinción de la pensión compensatoria a la fecha de la sentencia de instancia, así como la reducción de la pensión de alimentos de la hija Azucena a 150 euros, y, por último, desestimando la petición de modificación de la atribución del uso del domicilio conyugal a la apelada.

Contra dicha resolución judicial se interpuso el presente recurso de apelación, en cuyo suplico se interesa expresamente: la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija Azucena desde la presentación de la demanda de modificación de medidas el 3 de junio de 2009 o subsidiariamente para el supuesto que se mantenga la reducción de la misma, lo sea igualmente con efectos desde la presentación de la demanda de modificación, y dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio conyugal a la esposa.

SEGUNDO: Como resulta de las sentencias dictadas por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 19 de enero y 20 de mayo de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 13 de junio de 2006 , 12 de julio de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 , 24 de abril de 1997 , entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen".

La doctrina expuesta es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

TERCERO: Pues bien, en el caso presente, sí se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, derivadas de la nueva situación del padre, con respecto a la contemplada al dictarse sentencia en el proceso matrimonial, en el que el demandante había percibido del Banco en el que trabajaba una indemnización por despido de 89.554,41 euros, el 31 de octubre de 2006, así como fue acreedor a las prestaciones de desempleo por valor de 1.170,93 euros al mes en 14 pagas anuales, que ya ha agotado, de manera tal que, a la data de interposición de la demanda de modificación, carece de toda clase de ingresos económicos, viviendo en casa de sus padres.

Por otra parte, presenta un trastorno depresivo, con intento autolítico en enero de 2009, con ingreso en el Hospital Psiquiátrico de Oza, iniciando tratamiento, siendo diagnosticado de trastorno distímico, trastorno mixto de la personalidad y consumo perjudicial de alcohol.

En la sentencia dictada por este Tribunal en el procedimiento de divorcio se hacía constar que la hija es estudiante universitaria, trabajando sólo fines de semana para sufragar sus propios gastos, con lo que su capacidad económica era muy reducida.

Sin embargo actualmente la hija Azucena , de 22 años de edad, trabaja a tiempo parcial, con carácter indefinido, siendo su percepción salarial, en el año 2009, con carácter líquido, de 7912,23 euros, según las certificaciones obrantes en autos ( f 323 y 324 ) del Corte Inglés y de Sfera Joven S.A., lo que, en cómputo mensual, suponen 659,35 euros al mes. Incluso la propia oficina de Prestaciones del Ministerio de Trabajo, en resolución de 22 de octubre de 2008, le requiere al actor para que devuelva la suma percibida de 5719,65 euros por ayuda familiar, al constatarse por dicho centro que sus hijas han iniciado su actividad laboral, percibiendo una retribución igual o superior al salario mínimo interprofesional ( f 24 ).

En la tesitura expuesta el padre carece de trabajo, la hija se ha incorporado, con estabilidad, al mundo laboral, y además disfruta del uso de la vivienda conyugal, al vivir con su madre, todo ello conlleva a que proceda la extinción de la pensión de alimentos postulada en la demanda, por concurrir el supuesto contemplado en el art. 152.2 del CC , que señala que cesará la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se ha reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos, sin atender a sus propias necesidades, todo ello claro está sin perjuicio de mejor fortuna. Comoquiera que dicha situación concurría a la data de presentación de la demanda debemos declarar la extinción con tal fecha.

En cuanto al uso de la vivienda conyugal no existe razón alguna para dejarla sin efecto, al ser la demandada, que además se hace cargo de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, que grava la vivienda, y que vive con la hija, el interés más necesitado de protección, haciéndolo el actor en la casa de sus padres, todo ello sin perjuicio de lo que se acuerde al proceder a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en tal procedimiento ( art. 96 del CC ).

CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto trae consigo no se haga especial imposición de las costas procesales de la alzada, por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra, por virtud de la cual dejamos sin efecto la pensión de alimentos fijada a favor de la hija Azucena desde la fecha de interposición de la demanda, y se asigna a la demandada el uso de la vivienda conyugal hasta lo que resulte de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, se ratifica la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer especial condena de las costas procesales de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, si se cumplen los requisitos legales y así se justifican, a preparar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, y, en tal caso, también extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.