Sentencia Civil Nº 39/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 629/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00039/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2010 0201256

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000629 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000248 /2010

Apelante: Nemesio

Procurador: ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ

Abogado: RAMON J GONZALEZ VIEJO RODRIGUEZ

Apelado: Teofilo

Procurador: ANDRES CUEVAS GOMEZ

Abogado: RICARDO-LUIS FERNANDEZ LORIDO

S E N T E N C I A NUM. 39/2011

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a tres de febrero de dos mil once.

VISTOS , ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante D. Nemesio , representado por el Procurador D. Abel María Fernández Martínez y asistido por el Letrado D. Teofilo y apelada D. Teofilo , representado por el Procurador D. Andrés Cuevas Gómez y asistido por el Letrado D. Ricardo Luis Fernández Lorido, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 4 de octubre de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta a instancia de D. Nemesio contra D. Teofilo , y absuelvo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.- En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la demandada se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 31 de enero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, D. Nemesio , se formuló demanda, en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión y con la finalidad de recobrar la posesión de las luces y vistas y del paso que detentaba, contra D. Teofilo , alegando para fundar aquella, que el demandante es propietario de la finca urbana que describe en el hecho primero de la demanda, sita en la Plaza de San Nicolás, de Fabero del Bierzo, y que, a finales de febrero del año 2010, el demandado procedió a construir, coincidente con la fachada de la finca del actor, por la que colinda por el fondo, un muro ocupando terreno destinado a paso de servidumbre peonil y afectando al derecho de luces que el actor ostenta sobre el terreno que ocupa dicho paso.

La Sentencia, de fecha 4 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ponferrada , desestima la demanda, y contra dicha sentencia se alza el demandante, postulando la revocación de la misma a fin de que se dicte otra por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe recordarse que el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión viene a proteger el hecho de la posesión con independencia del derecho a poseer, con sustento en los artículos 250-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en los artículos 430, 441 y 446 del Código Civil , protegiendo al poseedor frente a los actos de perturbación o despojo de la tenencia o posesión, como situación de hecho, al margen del derecho a poseer, por lo que las sentencias que en los mismos se dicten no producirán efectos de cosa juzgada, según dispone en art. 447.2 LEC , precisándose para su viabilidad, a tenor de los artículos 250.4 y 439.1 de la citada ley Procesal y 460.4º del Código Civil, que concurran los requisitos siguientes: 1º.- el mero hecho de la posesión sobre la cosa a que se refiere la demanda por parte del actor; 2º.- un acto de despojo de esa posesión por parte del demandado o demandados; y 3º.- que la acción se ejercite antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo.

Pues bien, independientemente de la cuestión relativa a la existencia o no de una servidumbre de paso, que gravaría la finca del demandado, que no puede ser objeto de una acción sumarial cual es la presente, es lo cierto que el examen minucioso y ponderado de las pruebas practicadas, conduce a este Tribunal a compartir la decisión del juzgador de instancia, al no haberse probado que el muro levantado por el demandado haya provocado que el paso sea de una anchura inferior al 1,20 metros, aproximadamente, que se señalaba en la sentencia de 14 de octubre de 1965 dictada por el Juzgado Comarcal de Villafranca del Bierzo (documento núm. tres de la demanda), desprendiéndose, en todo caso, de las fotografías aportadas (folios 64 a 68) que el mismo mantiene anchura suficiente como para servir al uso a que venia destinado -paso peonil-.

Por otra parte, es de destacar que el hecho perturbador de la posesión, tanto del paso como del pretendido derecho de luces que el actor dice ostentar sobre dicho terreno de paso, consiste en la construcción de un muro, y otra construcción que cubre el paso con su tejado, como bien se aprecia en las fotografías a que anteriormente quedo hecha referencia.

Pues bien, en relación con los interdictos, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil , y del antiguo artículo 1631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida, de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro interdicto según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias, por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación.

En concreto, en la elección entre el interdicto de recobrar la posesión, al que en la actualidad se refiere el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas; y el interdicto de obra nueva, al que se refiere el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que igualmente remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, es doctrina comúnmente admitida que la acción adecuada es la del interdicto de obra nueva cuando la perturbación en la posesión se produce por una obra en ejecución. (en este sentido se pronuncia la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 3ª, de 14 de Marzo de 2001 ). Y aunque es igualmente cierto que la doctrina se ha ocupado de matizar la anterior distinción en el sentido de estimar procedente el interdicto de recobrar la posesión por razón de la entidad de la obra, cuando la obra en ejecución es de escasa importancia, o del plazo de ejecución, cuando se haya realizado la obra de forma tan rápida por el demandado que haya sorprendido al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva, o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte, es lo cierro que, en el presente caso, la obra se inició a finales de febrero de 2010, estando aún ejecutándose cuando se levantó el Acta Notarial de fecha 1 de marzo de 2010 por el Notario D. Antonio Diez de Blas (documento núm. cuatro de la demanda), pese a lo cual el actor no interpuso su demanda hasta el día 30 de marzo de 2010 en la que ejercita acción de suspensión de obra nueva, y con carácter subsidiario la de tutela sumaria del art. 250.1.4º LEC, procediendo a desistir e la primera , en escrito de fecha 7 de abril de 2010, al considerar que la obra ya estaba prácticamente finalizada, siendo la misma, sino de gran envergadura, si de una cierta entidad como se aprecia en las fotografías, ya señaladas, obrantes a los folios 64 y siguientes, por lo que es evidente que en modo alguno puede ser de aplicación al presente supuesto la excepción de que la obra nueva se haya realizado de forma sorpresiva o en tan corto espacio de tiempo que racionalmente no se haya permitido, en términos de racionalidad temporal, acudir al presunto perjudicado al interdicto de obra nueva.

De lo precedente es de concluir que no se puede acudir al interdicto de retener o recobrar, o a la acción posesoria ahora a tal efecto prevista, cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban las obras que pudieran estimarse como de perturbación o despojo, y menos pedir la demolición de lo construido, pues debiendo haberse ejercitado antes, y en vez de él, el de obra nueva, sería una forma de evitar la limitación que en este último se establece de demoler la totalidad de la obra o lo ya construido sólo mediante el juicio ordinario correspondiente.

En consecuencia, por todo lo expuesto, el recurso interpuesto por el actor debe ser desestimado.

TERCERO.- Procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser aquel desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio , contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Ponferrada , en autos de Juicio Verbal sobre Tutela Posesoria núm. 248/10, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo al apelante la costas causadas en esta alzada.

Dese cumplimiento, al no tificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.