Sentencia Civil Nº 39/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 101/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00039/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100108

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0001044 /2009

RECURRENTE : HISPACON OBRAS S.L.

Procurador/a : BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO

Letrado/a : ANTONIO ROMERO DOMINGUEZ

RECURRIDO/A : INSTALACIONES SANITARIAS MONTALVO S.L.

Procurador/a : MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA

Letrado/a : MARTA VILLAREJO RUIZ

S E N T E N C I A Nº 39 DE 2011

ILLMOS/ILLMAS. SRES/SRAS.:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

En la ciudad de Logroño a once de febrero de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de JUICIO VERBAL Nº 1044 /2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 101 /2010, en los que aparece como parte apelante, HISPACON OBRAS S.L. representada por la procuradora Dª BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO, y asistida por el letrado D.ANTONIO ROMERO DOMINGUEZ, y como apelado, INSTALACIONES SANITARIAS MONTALVO S.L., representada por la procuradora Dª MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA, y asistida por la letrada D. MARTA VILLAREJO RUIZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 9 de diciembre de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE OPOSICIÓN planteada por la Procuradora Sra López del Río, en nombre y representación de la entidad "Hispacón Obras S.L", frente a la acción cambiaria promovida contra aquélla por la entidad "Instalaciones Sanitarias Montalvo S.L.", representada por la Procuradora Sra Valdemoros Díaz de Tudanca, debo acordar y acuerdo:

1º.- Mandar seguir adelante el procedimiento por todos sus trámites, continuando la ejecución del título si así lo solicita la parte demandante cambiaria, si bien por el importe de 56.076,15 euros (al haberse estimado pluspetición por importe de 2.936,97 euros) de principal y 16.822,84 euros presupuestados para intereses, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

2º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Hispacón Obras S.L, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 10 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Por el Juzgado de primera instancia número 2 de Logroño se dictó sentencia en fecha 9 diciembre 2009, juicio cambiario 244/2009-juicio verbal número 1044/2009 en cuyo fallo se disponía: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE OPOSICIÓN planteada por la Procuradora Sra López del Río, en nombre y representación de la entidad "Hispacón Obras S.L", frente a la acción cambiaria promovida contra aquélla por la entidad "Instalaciones Sanitarias Montalvo S.L.", representada por la Procuradora Sra Valdemoros Díaz de Tudanca, debo acordar y acuerdo:

1º.- Mandar seguir adelante el procedimiento por todos sus trámites, continuando la ejecución del título si así lo solicita la parte demandante cambiaria, si bien por el importe de 56.076,15 euros (al haberse estimado pluspetición por importe de 2.936,97 euros) de principal y 16.822,84 euros presupuestados para intereses, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

2º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución por la representación de la entidad Hispacon Obras SL (representada por la procuradora doña blanca, del Río), solicitando que con revocación de la misma se acogiesen los motivos que se exponían en el escrito, con imposición de costas a la contraparte.

En el recurso apelación se exponían los motivos de forma individualizada y así, en primer lugar, se hacía referencia a la obra de la calle capitán Cortés añadiéndose que en el escrito oposición la misma parte recurrente había alegado la existencia de una pluspetición en la facturación de la ejecutante, que había sido estimada en forma parcial en la sentencia recurrida, aunque, no obstante, había partidas que no habían sido admitidas en la sentencia y que debieron serlo. Así, se refería a la discrepancia con el precio de la grifería mono-mando GROHE para bañera, habiéndose facturado ha 85,10 € en vez de a 55,35 €, en que se presupuestó, a pesar de que lo que constaba en la factura respecto de la grifería mono-mando para bañera cromada, por lo que la elección de la grifería no coincidía exactamente con la presupuestada, entendiéndose que la grifería únicamente podía ser cromada o dorada, no había otra posibilidad.

En la sentencia recurrida, después de señalar que en el juicio cambiario la carga de la prueba se desplaza al demandante en oposición, esto es, al demandante cambiario, a quien corresponde acreditar las excepciones alegadas por el mismo, se expone que no existe acreditación alguna de la pluspetición planteada en las partidas que se exponen respecto: 3,4-3 y 5, con referencia a ese último número del que se dice que lo que constaba en la factura era grifería mono-mando para bañera cromada, tal y como consta en el documento al folio 94, referencia que también se recoge en el documento al folio 97, aportados ambos junto con otros documentos por la parte demandada en la oposición (folios 61 y siguientes).

Esta valoración tiene que mantenerse en esta alzada, pues no se ha acreditado la alegación que se plantea el recurso de apelación en relación con este punto que, por ello, se desestima, ya que no se ha determinado por la demandante que sea idéntica la grifería (presupuestada y facturada), como se aprecia en la sentencia recurrida.

SEGUNDO : En segundo lugar se plantea como motivo de impugnación del recurso la obra de Ochanduri, folio 148, en relación con la instalación de calefacción, entendiendo que una instalación distinta en materia constructiva es un alío pro aliud , planteándose de manera concreta dos cuestiones, una primera relativa a obras de construcción ejecutadas por la demandante de oposición, por lo que no existía facturas por los trabajos y una segunda, en relación con el informe redactado por la empresa de ingeniería, sin que proceda lugar a ninguna de estas cuestiones, pues no se ha desvirtuado el criterio de la juzgadora de instancia.

Respecto a la primera de ellas, teniendo en cuenta el contenido del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida en relación con el anterior, debe desestimarse, pues lo que se cuestiona es si la instalación adolece de defecto suficiente para que prospere la oposición planteada en el cambiario por incumplimiento total, exceptio non adimpleti contractus, y no un incumplimiento defectuoso, exceptio non rite adimpleti contractus, teniendo cuenta que de la pericial practicada en el acto del juicio oral se desprende que haberse ejecutado una obra distinta, pero no mal realizada, una vez llevada a cabo la existente, resultaba totalmente antieconómico e inviable desde ese punto de vista de la sustitución de la misma proponiendose una actuación parcial.

Respecto al segundo punto de este segundo motivo o alegación del recurso, en la sentencia recurrida, después de hacer referencia a la doctrina sobre el cumplimiento total o parcial de la prestación con los efectos correspondientes que se exponen en el segundo fundamento de derecho de la misma, en el tercer fundamento se hace referencia a los testigos-peritos que comparecieron el juicio oral, que se exponen en dicho fundamento, y con arreglo a los cuales, si bien conforme al proyecto se debía haber preinstalado un sistema bitubular y, por el contrario, se había instalado un sistema monotubular, aunque el mismo se encontraba bien efectuado, bien instalado, siendo inviable el cambio del mismo, por lo que se procedió, según el informe de la "sociedad de ingeniería" que evaluó el sistema, a llevar a cabo una adaptación parcial o actuación parcial del mismo, pues únicamente se actuó sobre los suelos, como se expone en la sentencia impugnada, llevándose a cabo unas reparaciones adicionales de adaptación introduciéndose las mejoras necesarias en aquel sistema, de modo que no se produjo un incumplimiento total ni aún esencial en relación con la finalidad de la obligación, que, en definitiva, no se vio frustrada por resultar adecuada con las adaptaciones pertinentes.

Se trataría, pues, de un cumplimiento defectuoso. Y en esos casos, de exceptio non rite adimpleti contractus, es constante la jurisprudencia que afirma que tal excepción sólo puede prosperar frente al pagaré en circunstancias excepcionales y concretas en que el defecto pueda tener una valoración superior a la de la cantidad reclamada en el pagaré. Así se ha pronunciado con reiteración la doctrina jurisprudencial, así, entre otras, Audiencia Provincial de Madrid, sec. 8ª, S 28-6-2010 ; SAP Madrid, Sección 14ª, de 20 febrero 2009 ; SAP Madrid, sección 13ª , 13 enero 2004 .

En este sentido, debe indicarse que "en el juicio cambiario por impago de pagarés cabe la excepción causal derivada del examen del negocio subyacente que dio lugar a la emisión de los efectos, cuando el proceso se desarrolla en el ámbito del librador y librado-aceptante, lo que, por otra parte, resulta de la mera lectura del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que expresamente admite que el deudor podrá oponer al tenedor de las letras de cambio las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, aplicable a los pagarés por remisión expresa del artículo 96 de la misma ley y que la viabilidad de tal excepción causal está, en principio, reservada a los supuestos de indiscutible y verdadero incumplimiento contractual del librador tenedor -exceptio non adimpleti contractus-, a los que se asimilan los supuestos de incumplimiento por su parte de tal entidad que quede frustrado el fin contractual por tratarse de un incumplimiento de lo esencial, patente, relevante y, obviamente, acreditado".

Ello no significa, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, de 9 de diciembre de 2005, que en un juicio cambiario basado en unos pagarés, cuya esencial función es constituir un instrumento de pago, pueda discutirse cualquier supuesto de mero cumplimiento defectuoso - exceptio non rite adimpleti contractus- en los que el interés del deudor cambiario queda satisfecho aunque existen ciertas deficiencias en el cumplimiento contractual que, todo lo más, darán lugar a la realización de simples operaciones correctoras o una disminución del precio a determinar, o que dentro de dicho juicio quepa proceder a la liquidación de obras de montante económico importante, puesto que, en tal caso, la significación y alcance de esta excepción desnaturalizaría la esencia del procedimiento cambiario, cuya sentencia no produce excepción de cosa juzgada con respecto a las cuestiones no susceptibles de ser tratadas en su seno (artículo 827.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil ); y es que, no todo incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, sobre todo cuando es de tracto sucesivo, permite su invocación.

En definitiva, debe también mantenerse la sentencia de instancia respecto de esta segunda alegación planteada en el recurso, con la total desestimación del mismo, dándose por reproducida en la presente, la sentencia de instancia.

Finalmente, y en cuanto a la documental aportada con el recurso de apelación, consistente en comunicación de la Consejería de Industria y Energía del Gobierno de La Rioja, folios 150 a 152, su tenor no desvirtúa, tampoco, la fundamentación de la sentencia de instancia. En efecto, por una parte, en dicha comunicación se hace referencia a un proyecto de instalación, interesándose registro, y, por otra parte, en la misma también se hace referencia a la situación económica de la promotora de la obra y a la actuación de la constructora Hispacom Obras S.L. que contrató a Teodoro para finalizar las obras iniciadas por Instalaciones Montalvo, habiendo surgido enfrentamiento entre el Sr. Teodoro y la constructora Hispacon, así como que una vez finalizados los trabajos, al proceder a la legalización de las instalaciones se había comprobado que el Sr. Teodoro carecía de las autorizaciones preceptivas de la Dirección General de Industria. Por ello, con tal documentación no se desvirtúa el criterio de la juzgadora de instancia, ni con las referencias que se exponen ni con el resto de dicho documento.

TERCERO : Al desestimarse recurso apelación las costas se imponen a la parte apelante conforme los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HISPACON OBRAS S.L., contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, en juicio verbal nº 1044/2009 , debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.