Sentencia Civil Nº 39/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 21/2011 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00039/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 39/ 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 21 Año 2011

Juicio Ordinario nº 964/08

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 2

En la Ciudad de Segovia, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Amadeo , mayor de edad, con domicilio en La Lastrilla (Segovia), C/ DIRECCION000 , 21, piso NUM000 ; Y D. Justiniano , mayor de edad, con domicilio en Burgos, C/ DIRECCION001 , nº NUM001 - NUM002 NUM003 ; contra La Mercantil NIREO S.L. , con domicilio social a efectos de notificaciones, en Madrid, C/ DIRECCION002 , nº NUM004 , NUM005 izquierda; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes, representados por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendidos por el Letrado Sr. Alonso Vazquez y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. De Frutos García Y defendida por el Letrado Sr. Fernández Oberlart y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 2, con fecha diez de Septiembre de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Pérez Muñoz, en el nombre y representación de Amadeo e Justiniano , contra Nireo, S.L., sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Desestimada la demanda en primera instancia, la parte actora formula recurso de apelación, donde tras describir la parte dispositiva de la sentencia recurrida y las pretensiones contenidas en la demanda, reseña de modo pormenorizado los antecedentes fácticos, para a continuación alegar como primer motivo de apelación, infracción de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, donde interesa la nulidad de la cláusula III.6.1 , que en síntesis del propio recurrente, argumenta del siguiente modo:

El contrato señala que si mientras en el caso de la demandada hubiere un retraso superior a 15 días e inferior a seis meses en la entrega de la vivienda existe la única posibilidad para mis representados de exigir una indemnización pero sin poder optar por la resolución del contrato (que sólo se permite cuando el retraso es superior a 6 meses), sin embargo, en el caso de que hubiere existido un retraso por parte de mis representados superior a 15 días en el pago, la demandada podría optar entre exigir indemnización o resolver, sin esperar a que el retraso en el pago sea superior a 6 meses cómo, por el contrario, sí tienen que esperar mis representados para el caso de falta de entrega de la vivienda.

Entendemos que, de conformidad con el artículo 8.1 de la Ley 7/1998. de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , dicha cláusula no responde a un justo equilibrio de las prestaciones y que, por tanto debe declararse su nulidad, y, en su lugar, interpretarse el contrato de forma equitativa en el sentido de reconocer el mismo derecho de opción que la demandada se auto-otorga cuando el retraso es superior a 15 días; optar entre el cumplimiento o la resolución, y, en ambos casos, con las indemnizaciones de los apartados a) y b) de la cláusula III.6.2 y ello cuando, además, el 29-09-2007 se califica como fecha limite para la entrega.

Dicha cláusula tiene el siguiente tenor literal:

El retraso superior a 15 días e inferior a seis meses sobre la fecha límite de entrega fijada en este contrato, permitirá a la parte compradora exigir a la parte vendedora una indemnización equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos sobre las cantidades entregadas a cuenta, incluido el IVA, durante el período de retraso.

Cláusula que no podemos tildar de abusiva, en tanto que el plazo de prórroga está remunerado, es prudencial: seis meses y transcurrido el cual la resolución ya resulta viable, conforme se prevé en la cláusula III.6.2 , además de la indemnización prevista (el 25% de las cantidades entregadas). Condición de abusiva que ni siquiera es predicable en su comparación con la III.5.1, donde el retraso en el pago de cualquier cantidad por parte del comprador, se entiende como cumplimiento sustancial, pues resulta obvio, que la margen del sacrificio que para cada parte supone, la tarea constructiva conlleva una complejidad muy superior, con multitud de factores y sujetos que determinan su resultado y logro final; circunstancias que no resultan predicables del pago del precio por parte del comprador.

Además, como indica parte apelada, la cláusula cuya nulidad se pretende encuentra respaldo, si quiera leve debemos precisar, en el primer apartado del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas , al establecer que "expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".

SEGUNDO. - Como segundo motivo alega infracción de lo dispuesto en los artículos 1506, 1445 y siguientes, 1124 y concordantes del CC, en cuanto que no se declara la resolución del contrato litigioso, dado:

a) La falta de aval de las cantidades entregadas

b) Retraso en la entrega de la vivienda, superior a seis meses, pues la obra aún se encuentra en construcción.

En cuanto a la falta de aval de las cantidades entregadas, la normativa a ponderar es:

1.- La Disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

2. Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, cuyo artículo 1 dispone: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

3.- Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores, en su artículo 7 establece que en el caso de que la vivienda no se encuentre totalmente terminada se deberá tener a disposición del público y de las autoridades competentes copia del documento o documentos en los que se formalizan las garantías entregadas a cuenta según la Ley 57/1968, de 27 de julio .

4.- A la que se debe aunar en el caso de autos, el contenido contractual pactado, específicamente en la cláusula II.6 , donde la vendedora afirma que ha tramitado una línea de seguro de afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta.

Cabría una interpretación de las normas mencionada y del carácter de derecho irrenunciable que establece el art. 7 de la Ley 57/1968 obviamente no pacífica de que el legislador ha incorporado al elenco de obligaciones esenciales del vendedor en el contrato de compraventa, contempladas en el Código Civil, la de ofrecer al comprador el aval o seguro regulado en la Ley 57/68, cuyo incumplimiento facultaría al comprador para la resolución contractual al amparo del art. 1124 del Código Civil .

Pero en todo caso, aún partiendo de la existencia de diversas interpretaciones en las Audiencias Provinciales sobre los efectos y consecuencias que debe merecer la ausencia de aval bancario o suscripción de seguro para garantizar la devolución de lo entregado lo cierto es, que siendo su finalidad la de asegurar al comprador que se ve frustrado en su contrato, por el no inicio de las obras o no la terminación en plazo, la devolución de las sumas entregadas, más el interés correspondiente, a la fecha del juicio, ya había quedado carente de finalidad tal aseguramiento, pues la construcción se ha finalizado, por lo que en ningún caso, dicha circunstancia podría dar lugar a la resolución del contrato, en cuanto que ya estaba cumplida la finalidad que la garantía en cuestión perseguía, es decir, el buen fin de la construcción.

Es cierto que la recurrente también niega esta finalización, pero ello es cuestión que analizamos en el fundamento siguiente; de modo que de su resultado dependerá la suerte del recurso.

TERCERO. - Mantiene también el recurrente que la vivienda ni estaba terminada el 29 de marzo de 2008 ni lo estaba cuando presenta la demanda, ni lo está cuando formula el recurso.

Su basamento fundamental es el informe pericial que se presenta acompañado a la demanda, realizada por el Arquitecto Técnico Sr. Juan Ignacio , donde expresa elementos sin ejecutar, defectos constructivos de elementos exteriores, defectos constructivos del garaje, en los acabados de pintura interior, en cocina, en escaleras de acceso, en planta primera, en aseo y planta baja, en el baño de planta primera, que fecha en 20 de junio de 2008 y acompaña fotos, siempre de exteriores de 2 de julio de 2008.

De donde se desglosan como elementos esenciales sin ejecutar:

1.- Falta de instalación de placas de solares fotovoltaicos.

2.- Falta de instalación de sistemas de protección solar, mediante contraventanas de lamas plegables

3.- Falta de sistema de conexión y recuperación de aguas pluviales

4.- Falta de instalación de sistema de tratamiento de aguas grises

5.- Falta de instalación de los termostatos de control de la temperatura interior, con lo que la calefacción no funciona.

Pero es un informe que tiene una nula virtualidad probatoria, pues el perito se limita a reiterar lo que los actores le han indicado. Conviene precisar que uno de los actores, D. Justiniano era el Arquitecto municipal de la localidad de Bernuy de Porreros donde se asienta la urbanización, por tanto quien informó la licencia de edificación y la licencia de primera ocupación, que en la parte que ahora interesa respecto de esta vivienda, no indica la mayoría de los defectos de habitabilidad que ahora esgrime y en los enumerados: telefonillos, faroles, arquetas... ninguno aparece esencial. El otro demandante, Don Amadeo , también es arquitecto y trabaja habitualmente de manera conjunta con D. Justiniano y así el que fuera Justiniano de Bernuy de Porreros, testificó que se contrató a Don Justiniano en la conciencia de que era el equipo conjunto quien desarrollaba la tarea. Pues bien en el informe pericial del Arquitecto Técnico Don. Juan Ignacio , se afirma que parte de un informe de daños, realizado varios meses antes por los actores, lo que reitera en la vista, donde también afirma que no realiza fotos nuevas, luego se retracta y dice que sí se hicieron después de firmar el informe, pero sobretodo, reconoce y expresa que el informe antes de firmarlo lo elabora a partir del informe de daños previo de los actores, lo muestra a sus compañeros (los actores), recoge las modificaciones que estos le indican (paso 12:59:35 de la grabación) y ya lo firma el 20 de de junio de 2008. Luego no puede tener valor superior a la mera afirmación de parte.

Si a ello se añaden, los matices que realiza el propio D. Justiniano en el interrogatorio de parte, donde entre otras circunstancias las grietas estructurales del garaje, ya no eran tales, mientras que las explicaciones del Arquitecto director de la obra, resultan convincentes, acerca de la adecuación de la certificación final de obra y la realización de las obras a que se condicionó la licencia de primera ocupación, que igualmente ratifica el que fuera Alcalde de la localidad en esa época, que explica su conexión con la urbanización por su transcendencia para la localidad, sin dependencia alguna con la promotora y en especial con esta vivienda, dado que afectaba la Arquitecto municipal y los posibles problemas de imparcialidad que podría generar; lo que resulta acreditado por el contrario, es la habitabilidad de la vivienda. La expresión de la sentencia recurrida de que la entidad de los defectos no trascienden de los remates necesarios que toda obra nueva conlleva, adquiere plan corporeidad con estos antecedentes y el visionado íntegro de la prueba practicada en la instancia

A modo de ejemplo, la alegada falta de instalación de sistemas de protección solar, mediante contraventanas de lamas plegables, es decir la colocación de fraileros, indica el Arquitecto Director, que sí están colocados, pero se ubicaron en la parte interior de la ventana, para potenciar su utilización sin necesidad de abrir la ventana, que se entendía que era una mejora. Lo que potencia la idea, unido a la falta de fotos interiores, de que el examen del perito fue en todo caso del exterior, fiando las explicaciones de sus "compañeros", los actores.

Se admite que es cierto que las placas fotovoltaicas no estaban colocadas, pero explica el Arquitecto director de la obra, que la instalación estaba realizada y las placas (dado que habían existido robos previos de materiales, en especial de las calderas y los demandados se han negado a recepcionar la vivienda), se encuentran ubicadas en un almacén en la localidad de Bernuy. Placas que por otra parte, conforme contrato, restan en propiedad de la promoción.

Igualmente que la urbanización no ha sido recepcionada, pero se justifica que ello es debido específicamente a una diferencia de cotas con una rotonda de acceso, cuya ejecución correspondía a tercero, un vecino de la localidad que ha realizado allí una vivienda, como explicó el entonces Alcalde de la localidad. especialmente

En definitiva, no acredita el recurrente que la vivienda esté inacabada, ni que careciera de habitabilidad a fin de marzo de 2008. Es cierto que los remates indicados en la licencia de primera ocupación, se solventa en los meses inmediatos, abril-mayo, que además parece que coincide con la declaración en situación concursal de la constructora contratada, pero a su vez, la cláusula III.5.2 del contrato indica que no será motivo suficiente para que la parte compradora incumpla sus obligaciones, la necesidad de hacer remates o pequeñas reparaciones, siempre que pueda ocuparse y utilizarse el objeto del contrato.

CUARTO. - En materia de costas rige el artículo 398 LEC , que conlleva la imposición de las originadas en esta alzada a la parte apelante, sin que las sentencias anteriores con temática similar y misma demandada sirven de precedente en este apartado, dado que en el presente caso, existía licencia de primera ocupación dentro del plazo pactado.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Segovia, el pasado 10 de septiembre de 2010, en su juicio ordinario nº 964/2008 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; ello con expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.