Sentencia Civil Nº 39/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 402/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/022353

Ape.impu.taco.L2 402/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao)

Autos de Impug.tasaci.L2 5/10

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Recurrente: Melchor

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a: ALBERTO URRUTIA IRAZABAL

Recurrido: C.P. DIRECCION000 DE IBARRANGELU

Procurador/a: NAIA ALTUNA SERRANO

Abogado/a: MARIA FERNANDEZ HIERRO

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SENTENCIA Nº 39

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

D/Dña. BEGOÑA LOSADA DOLIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de enero de dos mil once.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Impug.tasaci.L2 5/10, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao) a instancia de Melchor apelante - demandante, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ALBERTO URRUTIA IRAZABAL contra D./Dña. C. DIRECCION000 DE IBARRANGELU apelado - demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. NAIA ALTUNA SERRANO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MARIA FERNANDEZ HIERRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de mayo de 2010 ..

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia de fecha 27 de mayo de 2010 es del tenor literal que sigue: FALLO: Se desestima íntegramente la oposición sostenida por el procurador D. Francisco Ramón Atela Arana, en nombre y representación de D. Melchor , aprobando la tasación de costas realizada por la Secretaria , de conformidad con la minuta presentada por la procuradora Doña Naia Altuna, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de Ibarrangelu, según minuta de Honorarios del Letrada Directora así como Nota de Derechos y Suplidos de la referida procuradora

Se imponen las costas a la parte ejecutada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4726, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantse por la representación procesal de Melchor se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 402/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Que por providencia de la Sala de fecha 9 de noviembre de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de enero de 2011.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA BEGOÑA LOSADA DOLIA .

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante interesa la revocación de la sentencia y en su lugar se dicte otra estimándose la impugnación por indebidos de las costas reclamadas en relación con la ejecución provisional, alega como motivos en primer lugar que la sentencia contenía en su fallo una indemnización por equivalencia, lo que evitó cualquier actuación tendente a efectuar valoración; consignando la cantidad máxima establecida en dicho fallo, en sustitución de la ejecución de hacer, en el plazo de 10 días otorgado para el pago, produciéndose en consecuencia el cumplimiento en el plazo voluntario dentro de los parámetros recogidos en el fallo de la sentencia. Como segundo motivo alegó la improcedencia de incluir en la tasación de costas los gastos generados por la solicitud de la misma.

SEGUNDO .- Precisar cómo esta Sala ya ha establecido en distintas resoluciones, entre ellas las citadas sentencias de 13 de junio de 2003 y 14 de marzo de 2007 , primero que "la ejecución provisonal se configura como un derecho del ejecutante; y ello si se tiene en cuenta que tiene su base sobre la existencia de una sentencia de condena frente a la que se formula recurso de apelación. Sin embargo, aún cuando la sentencia cuya ejecución se insta provisionalmente contenga un fallo condenatorio, la misma carece de firmeza, no existiendo al momento de formular el recurso obligacion por parte del condenado de satisfacer la condena fijada, obligación que surgirá en todo caso, obviamente, si así se solicita cuando el beneficiario precisamente solicita su ejecución provisional, ejecución esta que no viene obligado a solicitar, siendo por tanto un derecho que la Ley le reconoce y no una obligación que legalmente se le imponga".

En segundo lugar cabe tener en cuenta que al disponer el art. 524.3 LEC "en la ejecución provisional de las sentencias de condena, las partes dispondrán de los mismos derechos y facultades procesales que en la ordinaria", lleva a considerar aplicable a la ejecución provisional el plazo de espera a que alude el art. 548 LEC (20 dias), plazo cuya finalidad es permitir a la parte que voluntariamente cumpla con la resolución, evitando de este modo una ejecución forzosa y la dilación y gastos que comporte. Y, por último, decir "que la mera solicitud de ejecución mediante demanda no es una actuación procesal necesaria para instar el cumplimiento, sino más bien un acto tendente a comunicar al ejecutado formalmente "su intención de ejecutar la sentencia", actuación que no genera "per se" el devengo automático de costas si el comportamiento inmediato del ejecutado ante tal solicitud es la consignación de la cantidad de la condena" ( S. 13 de junio de 2003 ).

TERCERO .- Expuestas las anteriores concideraciones decir que en el supuesto analizado no nos encontramos ante una ejecución dineraria, sino ante una condena cosistente en una obligación de hacer como claramente se infiere de la sentencia cuya ejecución provisional se insta. Es la misma se le condena a efectuar las reparaciones contenidas en su fallo y se establecía "que éstas no debieran exceder de la suma de 83.573,49 euros, debiendo asumir la actora la ejecución de aquellas partidas que exccedan de dicho importe".

No cabe duda en consecuencia que la condena no lo es sino a efectuar la "reparación in natura", una condena de hacer, y en cuyo caso solo devendrá en un cumplimiento por equivalencia caso de no cumplir su condena, insistimos, de hacer.

De las actuaciones se despende: 1º Que con fecha 15 de julio de 2008 se dictó, una vez solicitada la ejecución provisional, auto acordando la misma con la prevención de requerir previamente al ejecutado para que en el plazo de 20 días realice las obras objeto de condena, todo ello como así se consigna, antes de que se generen costas por causa no imputable al ejecutado.

2º Mediante providencia de fecha 29 de setiembre de 2008 y al no haberse efectuado manifestación alguna se requiere a la ejecutante para que manifieste si las obras han sido realizadas o si desea continuar con la ejecución provisional.

3º Presentado escrito por el ejecutante, con fecha 7 de octubre se dicta providencia en la que literalmente consta "no habiendo cumplido la parte ejecutada en el plazo señalado lo que tenía obligación de hacer, conforme a lo establecido en el artículo 706 LEC , se accede a lo solicitado por el ejecutante de encargar la realización de la obligación de hacer a un tercero, y al fijarse en sentencia un límite cuantitativo de 83.573,49 euros, conforme al art. 706.2 LEC se le requiere al ejecutado para que en el plazo de 10 dias deposite o afiance su pago.

4º Con fecha 17 de octubre de 2008 se efectúa el ingreso de tal cantidad.

De lo actuado lo que se desprende es lo contrario a lo que sostiene el recurrente, por cuanto desde que se dicta el auto acordando la ejecución provisional (21-07-2008) no solo no cumplió la sentencia voluntariamente, su obligación de hacer, sino que transcurrió ampliamente el plazo concedido sin iniciarlas, por lo que el ejecutante optó por su realización por tercero a costa de aquél, como así se consigna en la sentencia y cuyos razonamientos expresamente asumimos.

El segundo motivo del recurso y que en la sentencia no se menciona, debe ser desestimado siendo reiteradamente declarado por la Sala que cabe reclamar dentro de la tasación de costas la partida correspondiente a su solicitud.

CUARTO .- En relación a las costas de esta alzada procede su imposición al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesadl de Melchor contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao en autos de Impugnación de Tasación de Costas 5/10, con fecha 27 de mayo de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposicion de costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.