Sentencia Civil Nº 39/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 712/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00039/2011

SENTENCIA núm. 39/2011

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ROBERTO GARCIA MARTÍNEZ

En Zaragoza, a veintiséis de enero de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1455/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 712/2010, en los que aparece como partes apelantes-apeladas, BLUESA CONSTRUCCION, SA, y MONTESOLO RIC 2000, SL, representados, respectivamente, por los Procuradores de los tribunales, D. SERAFIN ANDRES LABORDA y D. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, asistidos, respectivamente por los Letrados Dª CAROLINA CALVO BARTOLOME y D. LUIS ALEJANDRO MANGRANE CUEVAS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 7 de julio de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que con parcial estimación de la demanda principal y reconvención debo: A) Declarar el incumplimiento de obligaciones contractuales de reparación por parte de Bruesa Construcción SA.-B) Condenar a Bruesa Construcción SA a estar y pasar por la anterior declaración.-C) Compensar jurídicamente la cantidad reclamada en demanda en concepto de devolución de retenciones, con la reclamada y reconocida en concepto de subsanación de defectos y coordinación y condenar a Montesolo Ric 2000 SL a que pague a Bruesa Construcción SA la cantidad de 6.230,40 euros, con sus intereses legales desde interposición de la demanda.- D) No procede imponer condena al pago de costas procesales causadas por demanda y reconvención".

SEGUNDO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de ambas partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y, tras los trámites legales, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2011.

CUARTO. - En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Reclama la constructora "Bruesa" de la promotora "Montesolo Ric 2000, S.L." la devolución del resto de cantidades retenidas por la ejecución de las obras contratadas en la localidad de Villanúa, Fases 1 y 2 y correspondientes a los contratos de obras de 10-octubre-2001 y 3 de enero de 2003. Dice la demandante principal (Bruesa) que en las facturas satisfechas por la ejecución se le retuvieron 126.933,93 euros, de los que se le ha devuelto 91.780,68 euros, por lo que reclama lo que queda de aquéllas; es decir, 35.153,25 euros.

Se opone la promotora (Montesolo Ric) y reconviene. Si no le ha devuelto esa cantidad de las retenciones de debe a tres conceptos: Primero: 20.276,21 € por defectos de terminación que tuvo que subsanar la promotora ante la falta de respuesta de la constructora. Segundo, 8700 € por los servicios de una tercera empresa a la que tuvo que contratar para organizar y gestionar las reclamaciones de los compradores y la actuación de los gremios independientes que actuaron en lugar de "Bruesa". Y, por fin, reclama la cláusula penal por retraso en la terminación de las obras (188.958,20 €).

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda principal y la reconvencional. Considera acreditado que los repasos que reclama la promotora y gestiones para ello ejecutadas le son imputables a las retenciones que reclama la constructora. Sin embargo, no admite el ejercicio de la cláusula penal, puesto que la considera abandonada o renunciada tácitamente por la promotora, debido a su comportamiento.

Recurren ambos, insistiendo nuevamente en sus respectivas versiones.

TERCERO.- Comenzando por las cantidades que la promotora pretende compensar con el resto de retenciones no devueltas, es preciso distinguir. En primer lugar, respecto a los desperfectos subsanados por "Montesolo" a través de terceros, la prueba practicada ha demostrado que -efectivamente- así fue.

Los documentos 18 y siguientes de la reconvención recogen las facturas de esos "terceros" que repararon lo que "Bruesa" debió de haber reparado. Es cierto que las facturas por sí solas no identifican dónde se ejecutaron las obras o si estamos ante un defecto de terminación de obra o frente a un perjuicio propio del mantenimiento ordinario. Pero las testificales practicadas -ex Art. 736 LEC - permiten concluir que pertenecen al concepto por el que se reconviene.

Así, el arquitecto técnico de la obras, Sr. Doroteo , en sus manifestaciones es revelador. Cuando la constructora ya no respondía a los requerimientos para repasar, se tuvo que contratar a otros gremios por la promotora. Concretamente -añadió- la pintura la hizo casi toda "Montesolo". Yo comprobaba las facturas y si eran correctas daba el visto bueno. Y si ya no se les siguió devolviendo las retenciones es porque llegó un momento en el que ya no reparaban -concluyó-.

Igual, si no más concluyente, fue el Sr. Iván , presidente de la comunidad de propietarios durante dos periodos anuales. El tema principal en todas las reuniones o juntas de comunidad eran los defectos de acabado y que -en absoluto- eran de mantenimiento, ya que éste lo llevaba otra empresa, contratada por la comunidad desde el principio.

Aunque pudiera ser más difícil de aceptar que los gremios que leyó el letrado de "Montesolo" Don. Doroteo y a la Sra. Amparo (administrativa de "Montesolo" S.A.) estuvieran retenidos con toda exactitud en su memoria, sus respuestas en relación con la documental referente a esos repasos permite a este tribunal llegar a la misma conclusión que el juzgador de instancia.

De hecho, aún hay burofaxes del año 2009 de "Montesolo" a "Bruesa" insistiendo en algunos repasos (docs. 8 y 9 de la reconvención).

CUARTO.- En cuanto a la facturación de la empresa "Espacios Edificables S.C.", la prueba practicada también ha demostrado que la productora precisó y utilizó a un tercero para atender, gestionar y coordinar a los gremios que tenían que efectuar los repasos y a los propietarios que -en su gran mayoría- no residían en Villanúa. Así se desprende no sólo de la testifical del Sr. Segundo , sino también de la Don. Doroteo (arquitecto técnico de la obra), Don. Iván , comprador de 2 viviendas y presidente de la comunidad en 2 ocasiones, y de Doña. Amparo , administrativa de "Montesolo S.A.". Sus respuestas -ya examinadas parcialmente en el fundamento precedente- claramente inciden en la idea relativa a esa gestión de los repasos por la empresa a la que pertenecía Don. Segundo .

Las cuantías por dietas, viajes y kilometraje no resultan irrazonables, no se han desvirtuado y constan cobradas por esa tercera empresa "Espacios Edificables S.L.".

Aún añade la actora-reconvenida (Bruesa) otro óbice al triunfo de la tesis de la demanda-reconviniente: el pago se hizo no por "Montesolo Ric 2000 S.L.", sino por "Montesolo 2000 S.A.". Así parece deducirse de los docs. 157 y 158 de la Reconvención. Sin embargo, de la propia denominación de ambas empresas, de su mismo domicilio social (folios 157 y 560 de autos) y de la testifical de la administrativa de la segunda -Montesolo S.A.- (única que tenía empleados) se infiere una estrecha relación entre ambas sociedades y una aceptación inequívoca del traslado de ese crédito de "Montesolo S.A." a "Montesolo Ric S.L.". Circunstancia que se infiere de las declaraciones de la empleada de la pagadora, "Montesolo S.A.".

El hecho de que se facturaran gestiones Don. Segundo desde 2005 no es impedimento alguno al pago de las mismas, ya que según la testifical practicada parece ser que desde un principio tuvo que atender a la coordinación de gremios y propietarios, facilitar llaves, etc. Además, las factuas de reparaciones hechas por terceros vienen desde 2004 hasta 2009. El propio Don. Iván afirmó que desde el principio de la ocupación de las viviendas han existido quejas.

Por lo que procede confirmar también este extremo.

QUINTO.- El recurso de la promotora se centra en la desestimación de la cláusula penal accionada en reconvención. En su recurso la promotora parte de unos hechos, que no son discutidos, el retraso respecto al periodo de ejecución pactado y, a partir de ahí, aplica el carácter propio de la pena civil, ex Arts. 1152 y concordantes del Código civil . No es la titular del derecho a esa sanción la que ha de probar su eficacia y ejecutividad, sino la destinataria de la misma la que debe exponer las razones para su no aplicación.

Y en este caso, la apelante considera que no hay hechos o actos claros, inequívocos y contundentes como para deducir que "Montesolo" renunció al ejercicio de esa cláusula penal.

Para resolver esta cuestión hay que partir de ese factum pacífico. Las obras concluyeron el 15-4-2004 y el 17-11-2004, respectivamente. Habiéndose iniciado el 28-11-2001 y el 13-1-2003, también respectivamente.

No hay constancia de elementos atmosféricos especialmente gravosos para la construcción. Pero, tampoco consta requerimiento formal, ni siquiera advertencia verbal respecto a un ritmo inadecuadamente lento de las obras. Sólo cuanto "Montesolo" recibe la demanda de devolución del resto de retenciones no reintegradas, ejercita la correspondiente acción de reclamación de esa cláusula penal contractual. Es decir, el 26 de julio de 2009 . Cinco años después de concluidas las obras.

Aunque no consta documentada qué fue de la garantía o aval prestado por la constructora -cláusula 21ª del contrato-, ha de inferirse de su propio terror (párrafo 3º ) que hubo de ser cancelado pues no consta notificación fehaciente alguna al contratista que evidencie el interés en ejecutar dicho aval.

Y lo que sí consta es que de un total de retenciones de 126.933,93 euros (conforme a la cláusula 7ª), se han devuelto 91.780,68 euros, lo que -obviamente- deja un resto absolutamente inhábil para cubrir la indemnización pretendida por retrasos en la ejecución.

Es más, las cartas de "Montesolo Ric" de 15-4 y 3-6 de 2009 (docs. 8 y 9 de la reconvención), no se refieren en absoluto a esa pena civil ahora ejercitada y sí exclusivamente a los repasos inatendidos por "Bruesa".

SEXTO.- Ahora lo que procede es otorgarle unas consecuencias jurídicas a esos hechos. Aquí es preciso distinguir entre el "retraso desleal" en el ejercicio de un derecho y la "renuncia tácita" al mismo.

Como ha reconocido la jurisprudencia, el "retraso desleal" supone una conducta contraria a la buena fe, a los valores éticos de honorabilidad y lealtad y no simplemente a razones de comodidad empresarial ( S.T.S. de 25 de enero de 2007 ). La doctrina del retraso desleal o del "Verwirkung", exige tanto una contradicción con los propios actos, de tal manera que lo hagan sorpresivo e inesperado por aquél frente al que se pretenda ejercitar, como un comportamiento no ético, al ser objetivamente previsible por la contraparte una actitud de renuncia o desistimiento en la reclamación de lo formalmente reclamable ( S.A.P. de Zaragoza, Sección Quinta de 15 de julio de 2009 y Pontevedra, Sección 3 ª de 16 de enero de 2009).

SEPTIMO.- Pues bien, en el caso cuyo enjuiciamiento nos ocupa, no ha existido ninguna explicación por parte de la promotora respecto a su silencio durante 5 años relativo al retraso, cuando no existió esa pasividad en cuanto a los desperfectos. Pero, fundamentalmente, porque en los respectivos "Actos de recepción del edificio terminado" (docs. 7 y 8 de la demanda principal), ninguna reseña se hace sobre un retraso cuyas consecuencias no son económicamente irrelevantes, como se deduce de la cuantía reclamada en la reconvención. Y esto ha de valorarse aunque, como dijo el arquitecto técnico de la obra, esas Actas de recepción obedecen a fórmulas estereotipadas para cumplir la L.O.E. A ello añadir el acto propio de devolución de prácticamente todas las cantidades retenidas, a excepción de una cantidad sustancialmente coincidente con los desperfectos que tuvo que reparar la promotora a cuenta de la constructora. En ningún momento hizo uso la promotora del derecho de retención parcial por retraso a que se contrae la cláusula duodécima. Pero tampoco de la definitiva devolución de certificaciones que regula específicamente el último párrafo de la cláusula vigésimo cuarta . Pudiendo hacer una previsión por retraso ni lo hizo, ni lo actuó. Realizó un acto -no simple omisión- de devolución de cantidades que hubieran correspondido a la penalización por retraso. No es sólo un ejercicio tardío de la cláusula penal -aunque en plazo legal-; es un comportamiento contradictorio con su derecho a resarcirse del retraso a través de las retenciones. Actitud que se ve corroborada durante cinco años con un comportamiento silente al respecto. No, por el contrario, en lo referente a los desperfectos.

En este sentido, en asunto de similares connotaciones, la S.A.P. de Madrid, Sección Novena, de 30 de noviembre de 2007 .

Por lo que procede desestimar el recurso de "Montesolo".

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las legales representación de "BRUESA CONSTRUCCION, S.A." y de "MONTESOLO RIC 2000 S.L.", debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en las costas de su recurso a cada una de las apelantes.

Dése a los depósitos el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.