Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 530/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 530/2011.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 372/2008.-

Cuantía nº 405.164,27 euros.

S E N T E N C I A Nº39/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veintitrés de enero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 530/11 los autos de Juicio Ordinario nº 372/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante entidad INMOBILIARIA PRINCIPADO S.A. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Isabel Martínez Navarro y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Francisco Zaragoza Gómez de Ramón, e igualmente por la parte demandada la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PINOVEL S.L. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Silvia Pastor Berenguer y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Ángel María Sánchez Navarro, y DON Edemiro , representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Fernando Fernández Arroyo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Yolanda Alcaraz Piña, siendo todos ellos apelados en los respectivos recursos, y además igualmente como apelado el demandado DON Ildefonso , representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Teresa Beltrán Reig y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Juan Luis Torras Beltrán, al haber sido declarado en su día desierto el recurso por decreto de 5 de julio de 2011.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 372/08 en fecha 26 de abril de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Isabel Navarro Martinez en nombre y representación de INMOBILIARIA PRINCIPADO S.A frente a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PINOVEL S.L representada por Dª Silvia Pastor, contra D. Ildefonso representado por Dª Teresa Beltran y conta D. Edemiro representado por D. Fernando Fernández , y en consecuencia, debo condenar y condeno a cada uno de los codemandados, a reparar el 25% de los siguientes defectos:- Abombamiento de la fábrica de ladrillo cara-vista a sardinel en la fachada este del edificio. -Grietas verticales en esquinas y horizontales en pavimento en las terrazas abiertas de las viviendas tipo A que recaen en la fachada oeste y d. que recaen a la fachada este.- Grieta vertical contínua en toda la altura en el ángulo interior de la fachada este.- Fisuras interiores verticales en viviendas tipo A recayentes a la fachada este.-Chequeo general de la fachada oeste en la que se han efectuado reparaciones.-Despegue de la fábrica de ladrillo cara-vista de las pilastras de arrostramiento existentes en las azoteas..La reparación de la fachada este se efectuará en la forma establecida por el perito de laparte actora en su informe, es decir:-mediante la colocación de angulares metálicos reforzados con platabandas verticales cada dos forjados, reparándose de arriba abajo por forjados de forma lineal.-En principio se repararan por forjados altenos y en caso de revelarse insuficiente se incrementará en el número de forjados que sea necesario.- En un mismo forjado se irán eliminando los ladrillos dispuestos a sardinel en tramos de 1m-1,5m de longitud máxima.-Colocacilón de un angular metálico reforzado con chapa inferior soldada con longitud igual a la del tramo descubierto. Se fijará todo el canto de forjado correspondiente con tornillos HILTI M-16 dispuestos a tresbolillo. Para reforzar más el angular y darlo más inercia, se colocarán riñones verticales para garantizar la unión y correcto funcionamiento de la chapa inferior con el angular metálico.- Comprobar , una vez terminado el montaje del angular, que la fábrica superior de ladrillo cara-vista está apoyando perfectamente en el angular dispuesto. En caso contrario, colocar cuñas metálicas en la parte superior del perfil para garantizar su apoyo.-Repetir el proceso en el siguiente metro, una vez terminada la zona anterior, hasta completar todo el canto del forjado; soldar las chapas entre unos tramos y otros.- Reperir los pasos anteriores en los siguientes forjados a reparar. -Las reparaciones comprenderá como mínimo las dos hiladas de ladrillo cara-vista colocada a sardinel como actual forro vertical de los cantos de forjado. La altura a reparar será de aproximadamente cincuenta cinco centímetros en cada fajón. - Reparación de fisuras verticales y grietas horizontales en las vivienda tipo A y D en zonas abiertas, incluso retacado, unión, sellado y pintura en su caso. - Reparación de fisuras verticales interiores en viviendas Ay D, incluso picado , venda, guarnecido yeso y pintura. -Fijación de antepecho de la azotea del edificio a las pilastras existentes mediante abrazaderas galvanizadas con sujeción y arrostramiento entre fábrícas y pilastra con tacos químicos. No se hace expresa condena en costas."

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante y demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 530/11.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 16 de enero de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Dispone el artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tras la vista o juicio no se admitirá medio probatorio alguno, salvo sentencias o resoluciones judiciales o administrativas dictadas con posterioridad que puedan resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso; y tras el trámite oportuno que se indica en el precepto, el Tribunal resolverá sobre su admisión y alcance del documento en la misma sentencia. Es precisamente en ésta, en la dictada en la instancia del caso que nos ocupa, en la que el juzgador "a quo" señala en el antecedente de hecho octavo que la parte actora presentó la sentencia dictada en vía de recurso y en autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad de Alicante, a la que posteriormente aludiremos, siendo en los fundamentos jurídicos de aquella donde se hace la valoración oportuna aunque precisamente para no tener en cuenta la dictada en la alzada.

Dicho esto habrá que manifestar que la mercantil Inmobiliaria Principado S.A. interpuso demanda frente a la mercantil Promociones y Construcciones Pinovel S.L., el Arquitecto Superior Don Ildefonso y el Arquitecto Técnico Don Edemiro , alegando que en su día promovió la construcción de un Edificio de planta baja y 21 plantas altas con 84 viviendas en la parcela Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 del Plan Parcial La Cala de la localidad de Villajoyosa, comenzando las obras en 15 de julio de 2002 y terminando en 9 de noviembre de 2004. Que a finales del año 2006 en la fachada Oeste del edificio aparecieron grietas horizontales en el paño de cerramiento realizado con ladrillo cara vista, por lo que se tuvieron que ejecutar las obras precisas de reparación e interponiendo demanda que motivó el juicio ordinario 1.504/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante para la reclamación de la reparación efectuada, siendo precisamente de éste procedimiento del que se aporta la sentencia dictada por esta misma Sala, nº 397/10, de fecha 10 de diciembre de 2010 .

Posteriormente han aparecido las mismas patologías en la fachada Este, aportando informe pericial confeccionado por el Arquitecto Técnico Don Luis Miguel , del que se desprende que los defectos aparecidos consisten en el abombamiento de la fábrica de ladrillo cara vista a sardinel en el forjado, con grietas verticales y horizontales en terrazas de viviendas tipo D, grieta vertical continua en toda la altura de la fachada, y fisuras en los interiores de los dormitorios de las viviendas tipo A y D; e interesa la condena de los demandados como intervinientes en el proceso de construcción, bien de forma solidaria o con individualización de sus responsabilidades a la reparación de los daños y defectos que se concretaron en el suplico de la demanda y posteriormente en escrito de 10 de abril de 2008 a instancias del juzgador. La demanda estaba amparada en los preceptos reguladores de las obligaciones y contratos en virtud de los distintos negocios jurídicos suscritos con los demandados.

Segundo.- La mercantil Promociones y Construcciones Pinovel S.L. encargada de las obras de albañilería consistentes en pavimentación, tabiquería y fachadas del edificio contestó a la demanda basándose fundamentalmente en que ejecutó las mismas con arreglo a las órdenes dadas por los profesionales intervinientes; el Arquitecto Superior Don Ildefonso contestó a la demanda argumentando la deficiente ejecución de los trabajos de cerramiento de la fachada; y el Arquitecto Técnico Don Edemiro contestó igualmente alegando la falta de legitimación activa de la demandante, y a la vez que todo era debido a una cuestión de diseño llevando a cabo su vigilancia profesional de acuerdo con el Proyecto de Ejecución y según las instrucciones del arquitecto, y que en todo caso se trata de defectos de construcción.

Estas fueron las posiciones sostenidas por las distintas partes intervinientes en el proceso y la Sala debe manifestar expresamente que ya en anterior sentencia dictada en estos mismos autos, la nº 4/11, de fecha 7 de enero de 2011, quedó resuelta la existencia de legitimación activa en la mercantil demandante para poder reclamar de los demandados los defectos aparecidos en la edificación, revocando y anulando la dictada en fecha 16 de febrero de 2009, y procediéndose, en su consecuencia, al dictado de la sentencia nº 127/11, de 26 de abril de 2011 , por la que se estima parcialmente la demanda y condena a cada uno de los demandados, en una proporción del 25%, a afrontar la reparación de los defectos que se concretan en el fallo y que antes se han dejado expuestos.

Y conviene decir, tras lo consignado, que no es procedente volver a resolver sobre la falta de legitimación activa que introduce en su escrito de recurso la mercantil demandada Promociones y Construcciones Pinovel S.L., ya que este cuestión ha quedado resuelta, y además, porque se trata de una cuestión nueva que no aportó en su contestación a la demanda, ya que solamente lo hizo la representación del codemandado Don Edemiro . Y además, que la representación procesal del codemandado Don Ildefonso anunció recurso de apelación frente a la sentencia para posteriormente no interponerlo, por lo que por Decreto de 5 de julio de 2011 se declaró desierto el recurso con imposición de costas.

Tercero.- La sentencia de instancia condena a los demandados a soportar la reparación de los defectos aparecidos en la fachada Este del edificio de autos en la proporción del 25% de su intervención, para lo cuál tiene en cuenta que la entidad demandante Inmobiliaria Principado S.A. ostenta la misma cualidad de constructora que la codemandada Promociones y Construcciones Pinovel S.L., lo que equivale a decir que ella debe soportar su 25% en la causación de los defectos. Y también concluye la sentencia de instancia manifestado en sus antecedentes de hecho que se considera probado que el Arquitecto, el Aparejador y la mercantil Constructora contribuyeron conjuntamente en la aparición de los defectos de la edificación, y en los fundamentos jurídicos que todos ellos participaron en la ejecución y contribuyeron de igual manera en esa incorrecta ejecución pero no siendo posible afirmar que unos contribuyeran en mayor medida que los otros.

El recurso que se interpone por la entidad demandante tiene por finalidad la eliminación de ese concepto de constructora para ser tenida simplemente como promotora del edificio. Y ello debe tener favorable acogida a la Sala.

Conviene manifestar ahora que en el anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad de Alicante y del que se aportó la sentencia de esta Sala 397/10, de 10 de diciembre de 2010 , la misma entidad demandante accionaba frente a la mercantil Etosa, Obras y Servicios S.A. siendo ésta la entidad que en virtud de contrato de 5 de julio de 2002 efectuó la cimentación y la estructura de hormigón armado de la obra. Y es también que en virtud de contrato de 1 de marzo de 2003 que se suscribe con la entidad Rahegar Construcciones S.L. (denominación anterior de la codemandada) la que se encarga de la ejecución de mano de obra, especificándose en el mismo que la actora es la promotora que encarga a la contratista demandada la ejecución, con la aportación por ésta de los útiles y herramientas, para el edificio a construir según el proyecto del arquitecto Don Ildefonso , debiendo ejecutarse las obras conforme a dicho proyecto de ejecución, y con sujeción a las normas tecnológicas previstas para este tipo de obras y las indicaciones y órdenes de la Dirección Facultativa, integrada por el citado arquitecto, y por el aparejador Don Edemiro , a cuyo criterio y dictámenes se someten las partes para la resolución de las dudas que puedan surgir sobre la interpretación de los aspectos técnicos o constructivos o sobre las calidades y acabados. Todo ello puede verse en el contrato suscrito y aportado como documento 1 de la demanda. La mercantil demandante tiene la cualidad de "promotora", definida en el artículo 9 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de 1999 , de Ordenación de la Edificación, como la persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. Es en definitiva la dueña de la obra según la terminología del Código Civil. Y no puede ser considerada constructora, como hace la sentencia de instancia, por la mera circunstancia de que tuviera en la obra a un encargado, en la persona de Don Desiderio , que la abandonó posteriormente, o al propio Arquitecto Técnico codemandado Sr. Edemiro , como personal laboral y luego contratado en sus funciones profesionales, ya que ello es indiferente para la posición de la verdadera constructora que lo era la mercantil demandada, la que no debía someterse en absoluto a las directrices de aquél primero, si es que las daba, sino a la de los profesionales mencionados, como rezan los términos contractuales. Además, y como se indica en la ya citada sentencia 397/10, de 10 de diciembre de 2010 , en supuesto idéntico al que nos ocupa, "la entidad demandante, aún siendo promotora de las viviendas, no es interviniente en el proceso constructivo para soportar un porcentaje de responsabilidad". Ello debe ser ratificado por la presente resolución y estimar en su consecuencia y en lo necesario el recurso de apelación de esta parte recurrente.

Cuarto.- Debe analizarse el recurso interpuesto por los codemandados entidad Promociones y Construcciones Pinovel S.L. y Don Edemiro .

Nuevamente debemos citar la sentencia 397/10, de 10 de diciembre de 2010 dictada por esta misma Sala , y concretamente los apartados segundo y tercero del fundamento jurídico segundo, en los que se dice: "Pues bien, dicho lo anterior, la sentencia (por la de instancia) estima parcialmente la demanda, pero viene a condenar a todas las personas, físicas o jurídicas, demandadas, conteniendo la resolución dos pronunciamientos que deben quedar incólumes tales como que no nos hallamos ante un fallo de diseño del arquitecto, pero que en todo caso es una falta de supervisión y control de la dirección facultativa, y además que no ha quedado acreditada cuál ha sido la causa por la que se produjeron los daños. Esta falta de acreditación es la que lleva a no poder individualizar la responsabilidad y por tanto de donde se produce la condena de todos los intervinientes. Pero como la sentencia es recurrida únicamente por la parte demandante, y por la codemandada mercantil Etosa, Obras y Servicios S.A., todos los pronunciamientos con relación a los demás intervinientes deben quedar firmes al ser consentidos".

La sentencia ahora recurrida cita la anterior resolución para ser unida a las actuaciones aunque indica que las conclusiones fácticas a las que se llegó en el anterior procedimiento no pueden vincular el resultado de la prueba que se practica en el presente; pero posteriormente y tras analizar el resultado de la prueba, llega a la misma conclusión, que están acreditados los daños a través de la prueba pericial y de las aclaraciones del perito de la parte actora, que lo es por el informe del arquitecto Don Luis Miguel emitido el día 12 de diciembre de 2007 (documento 7 de la demanda) y que concluye con que el origen de los daños lo es porque la hoja exterior de la fachada del edificio realizada con ladrillo cara vista no está repartiendo uniformemente sus cargas, debido a la falta de angulares metálicos que la pudieran arriostrar y unir al forjado estructural, así como aliviar la carga vertical acumulada, provocando el aplastamiento por compresión de la fábrica y pandeo hacia el exterior de la misma, y además por ele scasdo espesor del ladrillo cara vista sobre el forjado que provoca el pandeo hacia el exterior de la misma. Para terminar la sentencia que la reparación de dichos daños deben soportarlos todos los intervinientes en el proceso constructivo ya que los mismos son debidos a la mala ejecución y a la falta de una adecuada dirección a inspección facultativa. Ciertamente se trata de dos procesos distintos, pero las conclusiones son las mismas, como no se puede llegar a acreditar el grado de responsabilidad individualizada de cada interviniente, todos deben responder. Con ello estima la Sala que producen dos consecuencias, una es el efecto de la cosa juzgada material previsto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. No cabe la menor duda que los dos pleitos que se han seguido son exactamente iguales ya que en el primero se trataba de los daños producidos en la "fachada oeste" del edificio, mientras que en éste se trata de los mismos daños producidos en la "fachada este", interviniendo las mismas partes. Y la segunda consecuencia lo es que en aquél primero, teniendo el mismo origen y resultado los daños, las partes, que son ahora las mismas, consintieron el pronunciamiento condenatorio, por lo que bien podría ser aplicado el principio de los "actos propios" que supone la prohibición de ir contra los propios actos y que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma, y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, que es lo que se está revelando en el pleito que nos ocupa. De todas maneras, por la valoración probatoria que ha efectuado el juzgador de instancia de lo actuado en el presente procedimiento, procede la desestimación del recurso interpuesto por los recurrentes antes citados.

Quinto.- Volviendo al recurso articulado por la entidad demandante se observa en el suplico del mismo que se insta de la Sala el dictado de sentencia por la que se revoque la de primera instancia y se estime íntegramente la demanda. Ello debe ponerse en relación con el párrafo final del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida cuando se indica en esta que la demanda solo puede prosperar respecto de los daños que la parte actora relata en su demanda, no pudiendo incluirse aquellos daños referidos en el suplico de la demanda tras aclaración porque los mismos no se alegaron ni han quedado probados (fachada sur). Ello nos lleva también a una doble consecuencia:

La primera es que el pletio se ha seguido por los daños aparecidos en la fachada Este del edificio y que fueron concretados en el informe pericial por los siguientes: abombamiento de la fábrica de ladrillo cara vista a sardinel en el forjado nº 11, fachada Este, zona B; grietas verticales y horizontales en terrazas de viviendas tipo D recayentes a la fachada Este; grieta vertical continua en toda la altura de la fachada Este; y fisuras en los interiores de los dormitorios de las viviendas tipo A, recayente a la fachada Oeste, y tipo D, recayente a la fachada Este, debiendo ser reparados los mismos, con inclusión del chequeo general de la fachada Oeste en la que se han efectuado las reparaciones, asi como el despegue de la fábrica de ladrillo cara vista de las pilastras de arrostramiento existentes en las azoteas, y determinándose la forma de su ejecución. Ello suponía una estimación parcial de la demanda al no contemplarse todas las actuaciones previstas en el informe pericial, lo cuál debe ser confirmado en esta alzada por cuanto el recurso de apelación ha versado acerca de la no condición de constructora de la recurrente pero no sobre la extensión de las reparaciones que se debían acometer. Y la segunda consecuencia lo es que en verdad no puede entenderse una condena de reparación, como obligación de hacer, y sometida a tantos porcentuales, ya que no habiendo quedada delimitada la individualización de responsabilidades, todos los demandados deben ser condenados a la misma obligación pero en forma conjunta y solidaria.

Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente por los demandados al ser preceptivas, y sin hacer especial declaración de las causadas por la parte recurrente demandante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer y Don Fernando Fernández Arroyo en representación de la mercantil Promociones y Construcciones Pinovel S.L. y Don Edemiro contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Alicante en fecha 26 de abril de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma al estar ajustada a derecho en cuanto supone la condena de los mismos, con imposición de las costas de esta alzada a esta parte recurrente al ser preceptivas.

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Martínez Navarro en representación de la mercantil Inmobiliaria Principado S.A. frente a la misma sentencia y en su cosecuencia CONDENAR COMO CONDENAMOS a los codemandados mercantil Promociones y Construcciones Pinovel S.L., Don Edemiro , y Don Ildefonso , a que efectúan de forma conjunta y solidaria las reparaciones contenidas en el fallo de la sentencia recurrida, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.