Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 459/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00039/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION nº 459 /2011

SENTENCIA NUM. 39/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Dña. María del Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a veintiséis de Enero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, MODIFICACION DEMEDIDAS , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 dePalma, bajo el nº 1042/2010 , Rollo de Sala nº 459/2011, entre partes, de una como demandada-apelante , doña Valentina , representada por la Procuradora Sra. Nuria Chamorro Palacios, y de otra, como demandante-apelada , D. Argimiro , representado por la Procuradora Sra. Carmen de Diego Martín, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Pedro Mayrata y Dña. Pilar Vidal Gil.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrada Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en fecha 6-6-2011, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. De Diego Martín, en nombre y representación de D. Argimiro contra Dña. Valentina , en solicitud de que se modificase el importe de la pensión alimenticia establecida en el pacto quinto del Convenio Regulador suscrito por los hoy litigantes en fecha 30 de noviembre de 2006 y que fue judicialmente aprobado por la sentencia de fecha 2 de mayo de 2007 (autos 104/07), que decretaba disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre el mencionado D. Argimiro y Dña. Valentina , debo declarar y declaro que a partir de la fecha del auto de medidas provisionales dictado en el presente expediente, D. Argimiro abonará en concepto de alimentos para el único hijo común que todavía es menor de edad, la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia en este expediente, siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el procedimiento por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, considerando que se ha producido una alteración sustancial de las existentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, redujo la pensión de alimentos en su día establecida para el hijo menor de los litigantes, cifrándola en 150 euros al mes, desde la fecha del dictado del auto de medidas provisionales.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandada, Sra. Valentina , alegando error en la valoración de la prueba, pues a su juicio, de la practicada se desprende que no han cambiado las circunstancias tenidas en consideración a la hora de establecer la medida en vigor, por lo que la misma no puede ser modificada, al haber sido adoptada de mutuo acuerdo y en base a unas circunstancias que no se han alterado, sino mas bien se han agravado en cuanto a la situación de la recurrente, que se encuentra en situación de desempleo, realizando el actor trabajos en negro, trabajando en la actualidad de camarero, razones por las que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- Como vimos, el único motivo de apelación es la disconformidad de la demandada con la nueva cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor, que la sentencia reduce de 300 a 150 euros al mes, y ello por disconformidad con la valoración de la prueba, pues no entiende que se haya producido la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al establecer la cuantía de la citada pensión.

No existe contradicción alguna, a juicio de esta Sala, entre lo manifestado en el escrito de preparación del recurso de apelación y el contenido del escrito de interposición de dicho recurso, de ahí que se respete lo dispuesto en el art. 457 de la LEC , pues en definitiva, se está impugnando la nueva cuantía de la pensión que considera incorrecta a la luz de la no alteración de las circunstancias que propugna.

TERCERO.- Pues bien, conviene recordar que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar los nuevos condicionantes fácticos en cuanto susceptibles de ser incardinados en las previsiones legales - artículos 90 y 91 Cc y 775 Lec -, debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable, ni de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora como ajena a dicho litigante, es decir, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, los pronunciamientos que por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre el cónyuge que solicita la modificación, debiendo además, tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

También ha de precisarse que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que, además de sobrevenida, debe ser sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, por lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

Ello sentado hemos de confirmar el criterio del juzgador de primera instancia, pues de la prueba practicada se desprende que se ha producido la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, que justifica la reducción pretendida.

En el año 2006 cuando se firmó el convenio regulador de divorcio por los hoy litigantes, en cuya cláusula 5ª se pactó el pago de la pensión de alimentos en cuantía de 300 euros al mes actualizables, el actor trabajaba para la UTE La Bañeza-Astorga, trabajo que mantenía en la fecha de dictarse la sentencia cuya modificación se pretende. En esas fechas, si bien no consta documentalmente cual era el salario exacto que dicho demandante percibía, lo cierto es que manifestó rondaban los 2000 euros mensuales y tal manifestación no fue negada al contestar la demanda. En cualquier caso, entonces percibía por su trabajo por cuenta ajena un salario que al menos debía ser igual, sino superior al salario mínimo interprofesional entonces vigente. En la actualidad y desde el año 2009 no trabaja, percibiendo un subsidio por desempleo para mayores de 52 años en cuantía de 426 euros, subsidio que tiene reconocido hasta el año 2022.

Es notorio que los ingresos económicos del Sr. Argimiro han experimentado una disminución pues antes trabajaba y ahora está en situación de desempleo de larga duración, por lo que la disminución es además permanente y ajena a su voluntad.

Ninguna prueba objetiva existe en las actuaciones en orden a la alegada actividad remunerada en negro como camarero del actor, como acertadamente señala el Juez a quo. La hija, que testificó, reconoció que ella no le había visto pero que lo sabía por sus hermanos, que curiosamente no comparecieron como testigos directos para corroborarlo y las referencias a que su abuela le decía que su padre estaba trabajando, cuando le llamaba por teléfono se contradicen con su reconocimiento de que hacía años que no se hablaba con su abuela. Además no se indica, ni por la hija, ni por la Sra. Valentina en la contestación a la demanda, ni en el escrito del recurso de apelación, un bar, un restaurante o una localidad donde su padre haya podido trabajar, lo que impide tener por justificada tal aseveración.

Cierto que la situación actual de la recurrente es también precaria, pero ello no conduce al mantenimiento de la cuantía de la pensión de alimentos, siendo la obligación de proporcionárselos a los hijos en toda la extensión del art. 142 cc , corresponde a ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad.

CUARTO .- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Nuria Chamorro Palacios, en nombre y representación de doña Valentina , contra la sentencia de fecha 6-6- 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en los autos Juicio Modificación de Medidas, de los que trae causa el presente Rollo y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la no tificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. María del Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.