Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 194/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 194/2011

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas contencioso 1431/2010.

LITIGANTES: Demandante // D. Héctor .

Procurador D. Miguel Tena Riera. Letrado Sr. Casañ Ferrer.

Demandada // Dña. Palmira .

Procuradora Dña. Carmen Linares Beltrán. Letrada Dña. Noelia Beltrán Galindo.

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 39/2012

Ilmos. Sres.:

Presidenta. Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. José Luis Antón Blanco.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

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En Castellón de la Plana, a veinticuatro de febrero de dos mil doce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos tramitado bajo el número 194/2011, interpuesto contra la Sentencia número 502/2011 de fecha 15 de julio de 2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contencioso número 1431/2010.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Héctor , representado por el Procurador D. Miguel Tena Riera y defendido por el Letrado Sr. Casañ Ferrer, y como APELADOS, Dña. Palmira , representado por la Procuradora Dña. Carmen Linares Beltrán y asistida por la Letrada Dña. Noelia Beltrán Galindo, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Tena Riera en nombre y representación de don Héctor contra doña Palmira , debo modificar y modifico las medidas acordadas en el procedimiento de Divorcio nº 727/2008 de este mismo Juzgado en los siguientes términos: 1.- Las visitas de fines de semana alternos comprenderán desde la salida del colegio del último día lectivo de la semana hasta las 20 horas de la víspera del primer día lectivo de la semana siguiente. 2.- A los efectos del régimen de visitas, las vacaciones se computarán en atención al calendario escolar del hijo pequeño.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Miguel Tena Riera, en nombre y representación de D. Héctor , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando a la Sala que, conforme a las alegaciones y motivos que se contienen en este recurso, dicte Sentencia revocando la recurrida y dictando otra conforme al suplico de la demanda, todo ello, con expresa condena en costas.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al resto de partes. Por la Procuradora Dña. Carmen Linares Beltrán, en nombre y representación de Dña. Palmira , se opuso al recurso presentado, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte resolución por la Audiencia Provincial de Castellón, confirmando dicha resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso presentado, solicitando la confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 16 de diciembre de 2011, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, y previa designación de Ponente, se señaló el día 26 de enero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Procurador Sr. Tena Riera, en nombre y representación de D. Héctor , se recurre la sentencia dictada en la instancia alegando que el convenio que se pactó y se firmó en el año 2008 giraba en torno al trabajo de la madre como médico con realización de guardias en el Hospital General. Dice que el sistema ha dado lugar a conflictos, y lo hijos no pueden depender de los horarios laborales de la madre, y necesitan una cierta estabilidad. Añade que se han producido cambios de última hora por parte de las guardias de la madre y que el apelante ahora trabaja dos días por la tarde. Además dice que cuando se va de viaje deja al cuidado de los hijos a una tercera persona. Por ello se solicitaba el miércoles como día intersemanal fijo con pernocta. Dice que hubo un pacto en el año 2010 y se eliminaron las guardias de 12 horas de la madre y así se hizo durante un año y tres meses. También se pretende quitar la posibilidad de elección de la alternancia de los fines de semana, conforme se ha aplicado por la madre la última semana junio, lo que ha impedido hacer planes y que los hijos del apelante de su actual pareja y sus hijos, no hayan llegado a coincidir durante seis meses. También se quiere mantener la alternancia de la posible elección a la mitad o quincenal de la estancia con los hijos en vacaciones alternativamente un padre cada año. También se quiere un cambio en la pensión por alimentos de 250 euros, y que la madre contribuya a los gastos extraordinarios en un 66% y en un 34% por el padre, porque la madre obtiene más del doble de ingresos que los que tiene el padre. Se añade en el recurso que las visitas no pueden adaptarse al trabajo de la madre ya que ello no es positivo para los hijos. Dice que si que se ha producido un cambio sustancial, que han transcurrido tres años, que los hijos ahora tienen 16 y 13 años, que necesitan estabilidad y orden en las visitas, que la madre ha podido ajustar sus guardias, que el padre ha cambiado su situación laboral trabajando dos tardes martes y jueves de 17 a 19, 30 horas, que la situación escolar de los hijos no es la misma, y que el padre se ha trasladado a vivir en Benicasim. Solicita también la modificación de los gastos extraordinarios y añade que tampoco es cierto que la situación económica de los hijos y padres no se haya modificado.

Por la Procuradora Dña. Carmen Linares Beltrán, en nombre y representación de Palmira , se contestó a la demanda alegando que el Convenio se firmó entre las partes considerando que era mejor para los hijos que estos estuvieran con el padre en vez de con un extraño cuando la madre tuviera guardias, siendo que dicho extremo fue exigido expresamente por el padre. Se niega que dicho sistema haya producido problema alguno a los hijos, o que sea perjudicial para ellos. Dice que el problema surge porque el apelante tiene una pareja que a su vez tiene hijos y le debe ser difícil compaginar tanto horario y obligaciones. Dice que el acuerdo sobre las guardias de 12 horas se realizó dado que la hija se fue una temporada con el padre. Por todo ello dice que las circunstancias no han cambiado. Dice que respecto a la alternancia, la parte apelada en nada influye, ya que en aplicación del régimen de visitas del verano, después del mismo, el siguiente fin de semana le toca al que no ha estado con los hijos en el fin de semana anterior. Añade que la solución es clara y que cambie su pareja actual el régimen de visitas. Dice que la parte organiza sus guardias de acuerdo con los fines de semana en la que no le tocan a sus hijos. Dice también que se opone a la modificación de la contribución a los gastos extraordinarios, y la parte siempre ha ganado más dinero que el apelante y ello ya se tuvo en cuenta en la sentencia de instancia, y dice que sus ingresos son similares a los ingresos que tenía cuando se concedió el divorcio.

SEGUNDO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón se tramitó procedimiento de Divorcio nº 727/2008 entre D. Héctor y Dña. Palmira , dictándose sentencia en fecha 16 de julio de 2008 por la que se decretó el divorcio de los cónyuges y se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos el 3 de junio de 2008. En dicho convenio se establecía: - guarda y custodia de los dos hijos menores, Sandra ( NUM000 /1995) y Adrián ( NUM001 /1998) para la madre. - uso del domicilio conyugal para la madre y los hijos, asumiendo ambos cónyuges el pago por mitad de la hipoteca de dicha vivienda. - pensión de alimentos de 250 euros para cada hijo (500 euros en total) y gastos extraordinarios por mitad, tanto los indispensables como los demás que fueran consensuados y autorizados por escrito. - régimen de visitas entre el padre y los hijos en los siguientes términos: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20,00 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a los menores al domicilio familiar. Los días que la madre tenga guardia de 24 horas, el padre los recogerá a la salida del colegio al hijo y en el domicilio familiar posteriormente a la hija, llevándolos al día siguiente al colegio. Los días que la madre tenga guardias de 12 horas el padre recogerá a los hijos a la salida del colegio al hijo y en el domicilio familiar a la hija, reintegrándolos en el domicilio familiar a las 21,00 horas. Cuando la madre trabaje únicamente por las mañanas o no trabaje durante la semana, el padre podrá recoger a los hijos a la salida del colegio y devolverlos al día siguiente un día entre semana que elija preavisando a la madre. El cuadrante de guardias anual se entregará por la madre al padre en el mes de enero de cada año. Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales y alternativos, siendo que la madre elegirá tener consigo a los hijos la mitad que desee en los años impares y el padre en los años pares. El periodo de vacaciones de verano comprendido entre la última semana de junio, los meses de julio y agosto y la primera semana de septiembre, se dividirán en sucesivos periodos de quince días iguales, eligiendo la madre en los años impares las quincenas que desee y el padre en los años pares. La semana de junio y septiembre elegirá una de ellas el progenitor que le corresponda. Ambos se comunicarán la elección del período vacacional con una antelación mínima de dos meses.

Por el Procurador Sr. Tena Riera, en nombre y representación de D. Héctor se formuló demanda de modificación de medidas acordadas en los autos de Divorcio nº 727/2008 contra Dña. Palmira , solicitando que se dictase sentencia por la que: 1.- Se atribuyera la custodia de la hija mayor al padre -si bien en la vista se acordó entre las partes que la custodia permaneciera con la madre-, manteniendo la del hijo pequeño con la madre. 2.- Pensión de alimentos de 600 euros para la hija y 250 euros para el hijo. 3.- Fijar la proporción del pago de los gastos extraordinarios en 34% el padre y 66% la madre. 4.- Régimen de visitas de cada progenitor con el hijo que no tuviera bajo su custodia haciendo coincidir a los dos hermanos.

Y en contestación a la demanda se solicitó por la Procuradora Sra. Linares Beltrán, que se desestima la demanda y se modificaran las medidas de la sentencia de divorcio en los siguientes términos: 1.- Elevar la pensión de alimentos de los hijos a 350 euros mensuales para cada uno. 2.- Incluir dentro de los gastos extraordinarios los de matrículas, libros, uniformes, actividades extraescolares y gastos médicos. 3.- Ampliar las visitas de entre semana con pernocta hasta el día siguiente los miércoles o coincidiendo con las guardias de la demandada.

Por el Juzgado de Instancia se acordó lo siguiente: "En el supuesto de autos, habiendo alcanzado las partes un acuerdo sobre modificación de parte del régimen de visitas en cuanto al horario de los de fines de semana y el cómputo de las vacaciones de verano, al que no se opuso el Ministerio fiscal y estimando que las modificaciones pactadas no resultan perjudiciales para el interés de los hijos menores, procede aprobarlas.

Distinta suerte han de correr las restantes pretensiones de las partes relativas al régimen de visitas, que ambas interesan aunque en sentido distinto. No se puede olvidar, como parece que han hecho las partes, que no nos encontramos en un procedimiento donde hayan de fijarse "ex novo" unas medidas, sino en el seno de una modificación de medidas, que presupone la existencia de unas medidas vigentes que han de mantenerse salvo que se acredite la concurrencia sobrevenida de circunstancias nuevas de tal entidad que justifiquen su modificación. En este sentido, de la prueba practicada (el interrogatorio de las partes) se deduce que el único motivo que ha llevado a los dos progenitores a instar un cambio de las visitas es su propia conveniencia o el considerar poco apropiado el régimen establecido en su día.

Como señala la SAP Málaga de 7 de abril de 2006 , resulta improcedente utilizar el incidente de modificación de medidas como un medio de revisión de resoluciones judiciales firmes, pretensión que es contraria a la cosa juzgada y al derecho del acreedor de las medidas a la ejecución de las resoluciones firmes que se deriva del elenco de derechos que surgen de la tutela judicial efectiva proclamada por el art. 24 CE . Además, uno de los presupuestos de necesaria observancia para el ejercicio de la acción de modificación de medidas, conforme a reiterada jurisprudencia, es que se base en hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo (entre otras, SAP Barcelona de 24 de enero de 2005 ).

Así, si las partes pactaron (hay que considerar también que las medidas del divorcio no fueron impuestas por el juez, sino pactadas por las partes) unas visitas entre semana en función del calendario de guardias de la madre, y un sistema de elección de los periodos vacacionales y la distribución de las vacaciones de verano, a ese pacto deberán atenerse, sin que se haya probado que lo acordado resulte perjudicial para el interés de los hijos (nada se ha probado al respecto), por lo que deben desestimarse las pretensiones de las partes sobre modificación del régimen de visitas.

SEGUNDO.- Idéntica suerte han de correr las pretensiones relativas a las medidas de contenido económico (importe de la pensión de alimentos, proporción y contenido de los gastos extraordinarios).

Puesto que los alimentos, conforme al artículo 146 del CC y el artículo 7 de la Ley Valenciana 5/2011 , han de ser proporcionales a los medios de los progenitores alimentantes y las necesidades de los hijos alimentistas, cualquier modificación de la cuantía de las pensiones habrá de pasar necesariamente por una alteración sustancial de uno de estos dos parámetros, o de ambos. Una vez más, al tratarse de un procedimiento de modificación de medidas, no se trata de cuantificar los alimentos por primera vez, sino de ver si procede o no modificar los ahora vigentes por alteraciones sobrevenidas en la fortuna de los progenitores o en las necesidades de los hijos. Y, en este sentido, ninguna alteración se ha probado, por cuanto que de la documental obrante se desprende que los ingresos de los progenitores no han experimentado variaciones sustanciales en estos 3 años desde la sentencia de divorcio, sin que tampoco conste que el nivel de gastos y necesidades materiales de los hijos haya experimentado ninguna variación que se pudiera calificar de sustancial. De ahí que la pensión deba mantenerse.

En cuanto a los gastos extraordinarios, dos son las modificaciones que se interesan. Así, el demandante solicita que se modifique la proporción en que ambos progenitores han de contribuir al pago de esos gastos (que en el convenio del divorcio se fijó al 50% y ahora pretende que sea del 34% el padre y el 66% la madre), mientras que la demandada pide que se incluyan dentro del concepto de gastos extraordinarios unos gastos a los que no se hacía referencia en el convenio. Una vez más hay que partir de la preexistencia de un pacto de las partes al respecto, que debe ser respetado y mantenido en tanto no se acredite la concurrencia de nuevas circunstancias sobrevenidas, lo que aquí tampoco se ha dado. En efecto, ya en 2008 el nivel de ingresos de ambos progenitores era muy distinto (mayor en la madre que en el padre), pese a lo cual se pactó que estos gastos se pagaran por mitad, por lo que, no habiendo variado esa desigualdad retributiva de uno y otro, ha de mantenerse esa proporción que, por otro lado, es la comúnmente establecida en la casi totalidad de las sentencias y convenios reguladores, aunque no se ajuste exactamente al nivel de ingresos de uno y otro progenitor.

Y, en lo que respecta al contenido de los gastos extraordinarios, hay que tener en cuenta que en esta materia, como en tantas otras, rige en primer lugar el criterio de la voluntad de las partes (consagrado también en el artículo 7 de la Ley valenciana 5/2011), de modo que, si éstas decidieron redactar la cláusula del convenio contemplando que se pagarían como tales los obligados e indispensables, y aquellos otros que fueran consensuados y autorizados por escrito por ambos, sin mayores especificaciones, a esto se deberá estar, de forma que si se produce en la práctica alguna discrepancia sobre el carácter ordinario o extraordinario de algún gasto concreto, las partes siempre pueden acudir al mecanismo del artículo 776. 4 de la LEC , pero no concurre ninguna circunstancia sobrevenida que justifique tener que determinar a priori en la sentencia si unos gastos concretos son extraordinarios o vienen cubiertos por la pensión de alimentos".

TERCERO .- La cuestión planteada se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es, al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La prueba practicada en la Instancia consistió en diversa documental aportada, y en las declaraciones de las partes.

Por la demandada se dijo en el acto de la vista que se acordó el sistema que se acordó, dado que la misma realizaba guardias y prefería que los hijos estuvieran con el padre, y no con los abuelos u otros familiares. Dice que han existido problemas por parte de su ex marido con el régimen establecido, con muchas disfunciones. Y por ello llegaron a eliminar la guardia de doce horas en cuanto a las visitas y los hijos se quedaban con su madre antes de fallecer, o con la chica que les atiende. Respecto al cuadrante dice que normalmente se lo entrega en enero de cada año, menos un año que tuvo problemas, y dice que no es cierto que nunca lo entregara en enero. Dice que es cierto que tenga guardias que no estaban acordadas. Dice que no sabe cuando sus hijos están con el apelante. Dice que ella ha accedido a eliminar los días de las guardias de doce horas, y han fijado como día de visitas el miércoles. Respecto a las vacaciones no es cierto que se haya cambiado la alternancia, y que la manera mejor es que no elijan las vacaciones, y que siempre sea de igual forma. Añade que es cierto que ella gana más que el demandante, y lo que modifica su sueldo son las guardias que hace. Dice que le han reconocido la carrera profesional, que representa un aumento de salario. Y que llegaron a un acuerdo mutuo por el bien de los niños cuando firmaron el convenio regulador. Dice también que las matrículas y libros el primer año el demandante se lo pagó todo.

Por D. Héctor se manifestó en el acto del juicio que cuando solicitó que su hija se quedara con él, y que pidió la pensión de 600 euros, lo hizo porque vive en Benicasim, en un piso antiguo que tuvo que reformar, y por la necesidad de hacer viajes de coche y decoración del apartamento porque iba a ir su hija. Dice que cuando firmaron el convenio regulador el trabajaba en el Servef, pero que se le ha bajado el sueldo como a todos los funcionarios. Dice que cometió algunos errores como el abonar unos libros y demás por conceptos que cree que no tenía que abonar. Trabaja los martes y jueves por la tarde, y además solicita que sean los miércoles cuando estén sus hijos con él. Dice que ha habido modificaciones de los cuadrantes de las guardias de su ex mujer, y ello le ha trastocado a él y a los niños, porque no podía organizarse. Dice que su ex mujer tiene una señora en casa que les ayuda, y que ella realiza bastantes viajes a Madrid. Dice que todos los meses hay varias guardias y tiene un cuadrante bastante complicado. Añade que su hijo Adrian ha ido bastantes veces a su trabajo por las tardes. Dice que el no sabe con dos meses de antelación la fecha de inicio del curso siguiente de los hijos. Añade que ella decía que eran las vacaciones escolares de los hijos, y él entendía que sólo era una semana de junio y la primera de septiembre, más luego de los meses de julio y agosto. Dice que pactaron lo que pactaron en el convenio anterior, porque era lo que se solía hacer. Añade que con los gastos que tiene no va a poder llegar, por lo que establecer una proporción es lo más lógico para poder llegar. Cree que su madre quiere llevar a su hija a un colegio interno el año que viene, y ese gasto él no lo podría asumir.

En junio de 2008 se pactó por las partes un convenio, que por lo que parece, ha dado lugar a bastantes problemas en la actualidad -extremo reconocido por ambas partes, si bien la demandada dice que ha sido por culpa del demandante, mientras que éste dice que lo ha sido por la demandada-. Dicho convenio establecía una guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, y un régimen de visitas de fines de semana alternos y otros días en función de las guardias de 12 horas y de 24 horas que tenía la madre. Al cabo de algo más de dos años D. Héctor está solicitando su modificación, si bien en el acto de la vista se desistió de la petición de guarda y custodia de la hija, pero se entiende que se solicitaba se dejara sin efecto todo el sistema establecido de régimen de visitas en función de las guardias de su ex mujer, fijando como único día de visitas entre semana el miércoles. La demandada se ha opuesto a dicha petición y considera que es mejor que los hijos estén con el padre los días que tiene guardias, que lo estén con terceras personas, mientras que para el padre considera que dicho sistema trastoca a sus hijos, y además el mismo trabaja dos tardes a la semana.

Es un tanto excesivo pretender de un órgano judicial una regulación tan concreta y exhaustiva de las relaciones de los padres con sus hijos, si éstos no se ponen de acuerdo en intentar conseguir lo mejor para sus propios hijos. Todo el problema que aquí se plantea parte, en principio, del horario de guardia que tiene la demandada en su trabajo, de las guardias que debe hacer y como consecuencia de ello, del régimen de visitas que se traslada al padre en esos supuestos. Según se ha planteado por el padre, y se ha reconocido por la madre, dicho sistema está planteando múltiples problemas. El padre asumió dicho sistema en el convenio que se firmó en el año 2008, pero a la vista de cómo el mismo se ha venido ejercitando por la madre demandada, ello le está produciendo inconvenientes tanto para él, como dice para sus hijos -si bien respecto a los hijos nada se ha acreditado-. De todas formas no se entiende que un padre que solicita la guarda y custodia de la hija para tenerla con él de forma amplia y plena, plantee luego problemas para estar con sus hijos y tenerlos más tiempo en su compañía, y en aquellas situaciones en las que su madre no puede encargarse de ellos por estar trabajando/ y o de guardia. Ahora bien, es también cierto, y a nadie se le puede reprochar, que la mayoría de personas quieren y necesitan saber o tener organizadas muchas facetas de su vida, y cualquier modificación sobrevenida de las mismas, puede causarle una serie de perjuicios. Además de ello, el actor ha pasado de no trabajar por las tardes cuando se firmó el convenio, a trabajar ahora en su nuevo puesto dos días a la semana por la tarde, los martes y jueves, lo que le hace sino incompatible, si dificultoso el tener a sus hijos esos días en los que trabaja, si bien también hay que tener en cuenta que su trabajo se acaba a media tarde, con lo que el problema radica, para el padre y la madre, en esas horas en la que el demandante está trabajando. Además de lo anterior, tampoco hay que olvidar que la realización de guardias le reporta un claro beneficio económico a la demandada, que se le ha estado solucionando por parte del padre.

Sentado cuanto antecede, si que se ha producido una variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la anterior medida y que consisten en un cambio en el horario de trabajo del padre, y sobre todo, en el hecho que el sistema no funciona en la forma en la que se había acordado, sin que las partes hayan podido adaptarse, tanto a las necesidades de los propios hijos, como a las situaciones que las propias partes. Durante la vigencia del convenio se han producido cambios también en el mismo, que dieron lugar a un acuerdo entre las partes de fecha 4 de febrero de 2010, en el que el padre asumía la guarda y custodia de la hija, se establecía el miércoles como día de visita del hijo hasta la entrada al colegio al día siguiente, y se establecía el cambio cuando la madre tuviera guardia de 24 horas, pero sólo un día a la semana. Por todo ello esta Sala considera que si existen motivos para dejar sin efecto el régimen de visitas que se venía estableciendo, y establecer un régimen de visitas de un día intersemanal, los miércoles en defecto de acuerdo entre las partes, con pernocta de los hijos, y por lo tanto, desde la salida del Colegio hasta el día siguiente a la entrada del Colegio, donde deberá llevarlos el padre, dejando sin efecto todo el sistema anterior de guardias, y sin perjuicio, claro está de los acuerdos posteriores a los que lleguen las partes en circunstancias concretas. Además de ello, la mayor capacidad económica de la madre, y los ingresos que obtiene la misma por la realización de las guardias, posibilita que sus hijos puedan estar en todo momento atendidos por cualquier otra persona, estableciendo un sistema fijo de visitas que redundará en beneficio de todos.

CUARTO.- En cuanto a la petición de alternancia de los fines de semana y a la potestad de elección por cada progenitor al inicio del año sobre la alternancia de los fines de semana, no procede acceder a ello. Respecto a dicho sistema, no se ha acreditado que esté ocasionando perjuicios. El sistema de fines de semana alternos viene determinado por quien ha disfrutado del último fin de semana, de modo que el siguiente fin de semana entre periodos de vacaciones, lo disfrutará el otro. No cabe establecer otro sistema, ya que el anterior es el que produce mayor estabilidad y seguridad, y cada una de las partes puede conocer de forma muy anticipada, como disfrutará de los fines de semana venideros. Nada se ha acreditado sobre el extremo que el mismo funcione mal y esté causando perjuicios.

QUINTO .- Respecto a la petición de carácter económico deducida por la parte apelante hay que estar a lo resuelto por el Juzgado de Instancia, puesto que respecto a dicho extremo, si que no se han modificado las circunstancias por las que se acordó la firma del convenio anterior. Cada parte conocía entonces los ingresos del otro. Y actualmente, las cantidades que perciben no se han modificado sustancialmente. Por ello, no procede su revisión en cuanto a una mayor aportación de una parte sobre otra respecto a los gastos extraordinarios.

Por la parte demandada se solicitó en su día aclaración sobre una serie de gastos y si los mismos eran gastos extraordinarios o no -aquellos devengados por matrículas, libros, uniformes, actividades extraescolares y gastos médicos o terapéuticos que se ocasionen-, pero dicho extremo no ha sido objeto de apelación.

SEXTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser estimado en parte el recurso de apelación, cada parte deberá abonarse las costas procesales causadas a su instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Tena Riera, en nombre y representación de D. Héctor contra la Sentencia número 502/2011 de fecha 15 de julio de 2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contencioso número 1431/2010, y debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de establecer como régimen de visitas intersemanal el miércoles, en defecto de acuerdo entre las partes, con pernocta de los hijos, y por lo tanto, desde la salida del Colegio o Instituto hasta el día siguiente a la entrada del Colegio o Instituto, donde deberá llevarlos el padre, y con ratificación del resto de pronunciamientos, y debiendo cada parte abonarse las costas procesales causadas en esta Instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.