Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 430/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 39/12 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 4 de Córdoba

Autos: Juicio ordinario 2061/2010

Rollo nº 430

Año 2011

En Córdoba, a catorce de febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Miriam Martón Guillén, actuando en nombre y representación de doña Agueda , defendida por el Letrado don Juan Rodríguez Díaz; y de la impugnación efectuada por don Pablo Jesús y doña Candelaria , en cuya representación actuó la Procuradora doña Elena Cobos López, bajo la dirección letrada de don Gerardo Arévalo Gahete.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día doce de septiembre de dos mil once el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« a)Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martón Guillén, en nombre y representación de Dª Agueda , contra D. Pablo Jesús y Dª Candelaria ,

1. Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa suscrito por las partes el 16 de marzo de 2007 (documento nº 2 de la demanda) y que tenía por objeto las fincas descritas en el antecedente de hecho primero del mismo.

2. Debo condenar y condeno a los demandados a devolver a la actora la posesión de los bienes indicados en el punto anterior, previo o simultaneo abono por parte de Dª Agueda de la suma de 12.000 euros, más los intereses legales desde el 16 de marzo de 2007.

3. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

b) Que desestimando la reconvención formulada por la Procurador Sra. Cobos López, en representación de D. Pablo Jesús y Dª Candelaria , contra Dª Agueda ,

1. Debo absolver y absuelvo a Dª Agueda de las pretensiones formuladas contra ella en la reconvención.

2. Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad derivadas de la reconvención.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso y formuló impugnación de la sentencia, de la que se confirió nuevo traslado a la actora; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día dos de febrero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- La mejor comprensión de los términos de esta resolución exige dar por acreditado que con fecha dieciséis de marzo de dos mil siete, los litigantes concertaron un contrato de compraventa sobre un piso vivienda y cochera sitos en la localidad de Marbella por importe de trescientos sesenta mil euros, de los que doce mil fueron abonados en el momento de la firma en esa fecha del contrato privado, mientras que el resto debía abonarse en el acto del otorgamiento de la escritura pública, que debía tener lugar antes del treinta de mayo de dos mil siete, especificándose que el inmueble se encontraba libre de cargas y gravámenes.

No obstante, poco antes de la fecha en que había de tener lugar dicho otorgamiento, los demandados compradores comunicaron a la vendedora que la finca estaba calificada como Vivienda de Protección Oficial, cuyo hecho dicen ambas partes desconocer a la firma del contrato.

Ante tal circunstancia, la actora, a través de mandatario, en este caso su padre, suscribió una cláusula adicional al contrato en virtud de la cual se modificaba la estipulación relativa a la fecha del otorgamiento de la escritura, ya que quedaba pospuesta a aquélla en que se obtuviera la desclasificación de la vivienda.

En ocho de agosto del mismo año la demandante presentó la correspondiente solicitud, recayendo resolución en el expediente administrativo incoado al efecto por la que se le requería para que subsanara determinados defectos observados en aquélla.

La actora no cumplimentó el requerimiento y el expediente fue declarado caducado en aplicación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Al no avenirse los compradores a la resolución del contrato, se presentó la demanda que dio vida a las precedentes actuaciones, cuyo suplico dice así:

« (...) dicte en su día sentencia por la que, estimando las pretensiones deducidas por mi parte, acuerde la nulidad de la cláusula adicional al contrto privado de compraventa celebrado entre las partes con fecha 16/03/07, suscrita unilateralmente el 28/08/07 por mi mandante, representada representada por su padre y apoderado don Candido , por vicio esencial de error en el consentimiento, y resultar de imposible cumplimiento la obligación impuesta en ella, y en su, consecuencia, acuerde también la nulidad del contrato privado de compraventa celebrado entre las partes con fecha 16/03/07, por ineficacia sobrevenida al resultar de cumplimiento imposible la obligación impuesta en la cláusula adicional del referido contrato; o, subsidiariamente, acuerde la resolución de la indicada cláusula adicional al contrato privado de compraventa celebrado entre las partes, al resultar de cumplimiento imposible la obligación impuesta en ella, y, consiguientemente, la resolución de dicho contrato; declarando, en cualquiera de los casos, la obligación por parte de los codemandados de devolver a la actora la posesión de lo que fue objeto de contrato y entregarlo tal como lo recibió de la vendedora, y, correlativamente, la obligación de ésta de devolver de manera simultánea a los demandados la cantidad de doce mil euros abonada por estos a la firma del contrato; y, en definitiva, condene solidariamente a los demandados (...) a estar y pasar por dichas declaraciones, con expresa imposición de las costas del jucio por su temeridad y mala fe. »

La resolución de instancia interpretó los términos del suplico en el sentido de que con la demanda se ejercitaba una acción de nulidad del contrato por error en la cualidad esencial de la cosa, conforme previenen los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , y estimando la concurrencia de sus requisitos, estimó la demanda, considerando innecesario entrar a examinar la reconvención planteada por los compradores, en la que exigían el cumplimiento del contrato y reclamaban una indemnización por lucro cesante, al haberse frustrado una operación de compraventa concertada con un tercero, y por daño emergente, por la depreciación del valor de la vivienda, adquirida como inversión.

SEGUNDO.- El recurso de apelación principal fue interpuesto por la demandante, en el que impugnó el pronunciamiento relativo a costas de la instancia, toda vez que la sentencia no hace imposición de las mismas en atención a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por suscitar la cuestión dudas de hecho.

En cambio, los demandados se opusieron al recurso y formularon impugnación de la sentencia en los términos que se analizarán en primer lugar, toda vez que esta cuestión es determinante de la solución que haya de darse al pronunciamiento de las costas causadas en la instancia.

TERCERO.- El primer motivo de la apelación adhesiva que han de deducido los demandados denuncia el vicio de incongruencia extrapetitaque atribuyen a la sentencia al realizar la calificación de la acción deducida por la parte demandante, que nunca había solicitado la nulidad del contrato en sí por error, sino la de la cláusula adicional en la que se comprometía a la desclasificación de la vivienda.

Ciertamente, los términos del suplico no son un dechado de perfección técnica y en él se observa que, en efecto, la única referencia que se contiene al mencionado vicio de consentimiento es en alusión a la cláusula mencionada, deduciéndose de su contenido que la acción principal tiende a obtener su ineficiacia por el error respecto de la posibilidad legal de obtener la desclasificación, a lo que específicamente se comprometía en su virtud la vendedora, y la del contrato por causa de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación de entregar la cosa; subsidiariamente se instó la resolución contractual por imposibilidad de obtener la desclasificación, y de forma derivada, la del contrato, en ambos casos con la restitución de las prestaciones.

El juzgador de instancia basa su operación hermenéutica en el contenido global de la demanda, en la que se alude al desconocimiento por parte de la vendedora del régimen legal al que estba sometida la vivienda.

Sin embargo, entiende la Sala que esa interpretación, al margen de suponer una alteración de la causa paetendi respecto de la ineficacia del contrato, no es correcta en la medida en que las partes suscribieron un documento, anexo al contrato, una vez que conocieron la realidad jurídica del inmueble, que ha de ser tenido necesariamente como ratificación del contrato mismo, o lo que es lo mismo, como un supuesto de convalidación, ya que lejos de acordar la ineficacia del pacto entonces, lo dieron por válido al adjuntarle la obligación adicional de la desclasificación; otra cosa es que ésta resultara o no legalmente imposible y cuáles han de ser los efectos de la misma, porque al suscribirla ya sabían ambas partes que operaban sobre un inmueble sometido al régimen de las viviendas protegidas en su sentido amplio y persistieron en la intención respectiva de enajenarla y adquirirla, lo que es equiparable al supuesto en que los contratantes, desde el incio, son sabedores del régimen legal y el vendedor asume la obligación de liberarla de la protección oficial. Y por tal razón la parte actora no ha instado la nulidad del contrato por error, sino su ineficacia por la imposibilidad del cumplimiento de una de las cláusulas que afecta directamente a la entrega de la vivienda, que no se basa en el conocimiento equivocado de las cualidades esenciales de la cosa, ya conocidas cuando se asumió la obligación adicional.

CUARTO.- Desde esta perspectiva debe examinarse el siguiente motivo de la impugnación efectuada por la parte demandada.

Se cuestiona en él la aplicación del error en la prestación del consentimiento que hace la sentencia en relación con las cualidades esenciales de la cosa, siendo así que, por lo dicho, no cabe entrar en esta cuestión por efecto de la convalidación que se hizo del contrato.

Lo que ahora ha de examinarse es si existió error respecto de la posibilidad de cumplimiento de la obligación de entregar la cosa en la forma pactada, esto es, desprovista de su condición de vivienda protegida, conforme al artículo 1266 del Código Civil y la Jurisprudencia que lo interpreta.

Establece la STS de 12 de noviembre de 2010 que « La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.»

Así las cosas, el esfuerzo argumentativo ha de centrarse en la concurrencia de este último requisito en la persona de la vendedora, pero entendiendo que, tal y como se desprende del hecho de que fuera su padre, persona dedicada al tráfico inmobiliario, quien actuaba en su nombre por poder, la referencia al error no deben ser entendidas en la estricta esfera personal de aquélla, sino del conjunto que formaba con su progenitor.

En este sentido, conforme a dicha jurisprudencia, no puede entenderse que la parte vendedora haya incurrido en un error excusable, porque no ha acreditado que dispusiera una actuación mínimamente diligente.

Nos encontramos, ante todo, con un error iurisen tanto que el régimen jurídico de la vivienda conlleva, porque así lo establece una norma jurídica, el cumplimiento de una serie de requisitos para obtener su liberación del mismo, consignados en el Decreto 149/2005 de 25 de junio, dictado por la Junta de Andalucía para regular lo que en dicha norma se denomina vivienda protegida, y todo ello en uso de las competencias que sobre la materia le resultaron transferidas. Así lo establece su disposición transitoria segunda ; al menos esta es la norma que la parte vendedora invoca como justificante de la imposibilidad del cumplimiento de la prestación, a la que ha llegado, según alega, por desconocimiento de la misma en relación con el requisito que se exige de haber constituido la vivienda cuya desprotección se pide el domicilio habitual del solicitante en los cinco años inmediatamente anteriores.

Pues bien, el artículo 6 del Código Civil impide aducir la ignorancia de la ley, supeditando el error de derecho a los efectos determinados en ella, pero sobre tal consideración ha de contemplarse que las circunstancias subjetivas de la parte vendedora impiden considerar que el error fuera excusable.

Un simple asesoramiento, de ser cierto que se conoció entonces la sujeción de la vivienda vendida al régimen de protección oficial, hubiera producido el conocimiento de los requisitos citados, y le hubiera permitido constatar, por ser un hecho propio repetido hasta la saciedad, que no cumplía el relativo al domicilio habitual, por lo que no puede convencer a la Sala de que suscribió la cláusula en la que se comprometía a la desclasificación por no ser consciente de su imposibilidad legal; y aunque lo fuera, lo cierto y verdad es que no mostró aquella diligencia media que el Tribunal Supremo exige para tener por excusado el error. Dicho de otro modo, no puede aducirse el desconocimiento de normas jurídicas, pero en cualquier caso, su escasa diligencia, a la hora de adoptar la decisión de convalidar el contrato y comprometerse a la desclasificación, fue la que provocó la asunción de una obligación, en principio, imposible de cumplir según sus circunstancias personales.

Por consiguiente, con revocación de la sentencia, procede la estimación del motivo y la desestimación de la acción ejercitada con carácter principal en la demanda.

QUINTO.- La consecuencia anterior determina el examen de la acción ejercitada subsidiariamente en la demanda, que pretende la resolución del contrato por imposibilidad de la prestación.

En este aspecto, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, expuesta sucintamente en la SAP de Málaga (Sección 4ª) de 27 de marzo de 2008 :

« 1.- La regulación de los artículos 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» artículo 1182, sentencias de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de junio de 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 , entre otras);.

2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( sentencias de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 de diciembre de 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1987 , 21 de noviembre de 1958 , 3 de octubre de 1959 , 29 de octubre de 1970 , 4 de marzo , 11 de mayo de 1991 y 26 de julio de 2000 );

3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( sentencia de 6 de octubre de 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, de 8 de junio de 1906 , 10 de marzo de 1949 , 6 de abril de 1979 , 5 de mayo de 1986 , 11 de noviembre de 1987 , 12 de mayo de 1992 , 12 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia de 6 de octubre de 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero , 12 de marzo y 6 de octubre 1994 );

4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( sentencia de 8 de junio de 1906 );

5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( sentencias de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 );

6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia de 20 de marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 de enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable (sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias de 15 de febrero y 23 de marzo de 1994 , 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer (sentencia de 15 de febrero de 1994 ), o era previsible (sentencias de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 y 4 de noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( sentencia de 23 de febrero de 1994 ) (...);

7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( sentencias de 8 de junio de 1906 , 7 de abril de 1965 , 6 de abril de 1979 , 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y,

8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (artículo 1182; y sentencia de 23 de febrero de 1994 ).»

A tenor de la citada doctrina, no puede estimarse tampoco esta segunda acción porque no cumple las exigencias consignadas en los apartado 6º y 7º anterior.

En efecto, el Tribunal Supremo requiere la inexistencia de culpa en el deudor, determinando que concurre cuando la imposibilidad era conocida o debida conocer al momento de contraer la obligación, lo que conduce a lo razonado anteriormente sobre la escasa diligencia observada por la parte vendedora en el lapso de tiempo transcurrido desde que los compradores le advirtieron de la sujeción de la vivienda al régimen de protección oficial y la suscripción de la cláusula por la que se comprometía a su desclasificación.

Es evidente que, al tratarse de un hecho constitutivo de la demanda, implícito en la acción resolutoria por imposibilidad de la obligación de entrega en la forma pactada, su cumplida prueba corresponde a la parte demandante conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sobre este extremo, una vez analizado el material probatorio, la Sala no tiene más elementos objetivos que la constatación de que en la escritura de compraventa por la que la actora adquirió la vivienda no se menciona aquel régimen; pero sí que se consigna (folio 24) una renuncia por la adquirente, a pesar de la advertencia del notario, a la verificación por éste de la información registral que se consta en la escritura, lo que, por disposición del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de tenerse por rigurosamente cierto en virtud de la fuerza probatoria de los documentos públicos; de cuyo hecho cabe racionalmente inferir que contribuyó a su propia situación de ignorancia de una forma decisiva entonces y con posterioridad al otorgamiento, por no haber verficado la información registral, con trascendencia en cuanto al conocimiento de la imposibilidad de la desclasificación en el mismo momento de la celebración del contrato litigioso.

SEXTO.- Cumple ahora examinar si la prestación del vendedor fue en su momento objetivamente imposible por causa no dependiente de su voluntad.

En este menester es de recordar que tras la presentación de la solicitud de desclasificación, la Junta de Andalucía no exigió expresamente a la vendedora la acreditación de que la vivienda había constituido su domicilio habitual en los cinco años inmediatamente anteriores, sino que adjuntara determinada documentación relativa a las ayudas aplicadas en la compra de la vivienda que tuvieran que se objeto de reintegro; la nota extensa del Registro de la Propiedad; el número de expediente de construcción, y la certificación de la entidad crediticia acreditativa de determinados datos en relación con el carácter cualificado del préstamo y su cancelación, al margen de otra de entidad menor.

La resolución de instancia valora este hecho pero opta por asegurar que la desclasificación no tendría lugar por no cumplirse aquel otro requisito. Sin embargo, lo cierto y verdad es que no ha habido una resolución administrativa sobre el fondo del asunto denegándola, sino que, por no cumplimentar el requerimiento de subsanación, se decretó la caducidad del expediente administrativo.

De este hecho se deduce que la parte demandante, pese a haberse comprometido a obtener la liberación, no agotó todas las posibilidades que estaban a su alcance, desconociéndose, por otra parte, la postura de la Adminstración sobre la aplicación retroactiva del requisito del domicilio, que no se exigía en el momento en que se obtuvo la clasificación de la vivienda, cuestión ésta en que la Sala no va entrar por no ser de su compentencia, pero se trae a colación para reforzar la consideración de que no se ha acreditado el carácter definitivo de la imposibilidad ni el agotamiento de la actora de todas las posibilidades de cumplimiento de su obligación, porque la cuestión, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Sevilla de 19 de noviembre de 2009, no parece tan definitiva como se desprende de la sentencia recurrida la aplicación de la legislación autonómica en detrimento de la estatal vigente en la fecha de la calificación de la vivienda.

Finalmente, tampoco puede considerarse de extrema dificultad, equiparable a la imposibilidad, la aportación de la documentación referida porque podría haberse obtenido tanto del Ayuntamiento de Marbella como de las dos entidades que han concedido préstamos hipotecarios sobre la vivienda, según consta en el Registro de la Propiedad.

SÉPTIMO.- En el análisis de la reconvención, dejada imprejuzgada en la sentencia ahora revocada por estimación de la demanda, los razonamientos anteriores determinan el acogimiento de la primera de sus peticiones, en cuanto a la exigibilidad del contrato por no acreditarse la existencia de causa de imposibilidad afectante a la obligación de entrega de la vendedora.

Pero han de resultar desestimados los otros dos, relativos a la indemnización por lucro cesante y daño emergente.

El primero de tales conceptos se reclama por el hecho de que días después de haberse firmado el contrato privado de compraventa, y antes de conocerse la incidencia de la calificación de la vivienda, el reconviniente otorgó a un tercero una opción de compra en mayo de dos mil siete con vencimiento en septiembre del mismo año, estableciéndose, para el caso de que la opción llegara a ejercitarse, un precio de cuatrocientos mil euros, esto es, cuarenta mil más que lo que se estipuló en el contrato de compraventa.

En relación con el lucro cesante, establece la Jurisprudencia ( STS de 31 de octubre de 2007 ) que « la indemnización por lucro cesante se refiere a beneficios futuros y debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto, según reclama la jurisprudencia, debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, pero existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 ).»

Esta doctrina sirve para desestimar de plano al menos la cuantía indemnizatoria solicitada en la demanda reconvencional, pues parte de la errónea certeza de la perfección del contrato, hecho incierto que dependía de la voluntad del optante o de sus posibilidades finales en orden a la adquisición, y contradice la « razonable verosimilitud» exigida en dicha sentencia, de manera que la enajenación no se contempla con un grado de probabilidad tal que permita afirmar sin lugar a dudas que la operación prevista hubiera llegado a su fin.

Es cierto que en la referida opción de compra se previó una indemnización a favor de los demandados de doce mil euros para el caso de que el optante no llegara finalmente a adquirir la vivienda, pero aquí se dan cita las peculiaridades del caso porque es evidente que, al no advertirse a aquél de que se trataba de un inmueble sometido al régimen de protección oficial y que, por tanto, tampoco los reconvinientes podían cumplir con la obligación de entregar la cosa pactada, queda en el aire lo que pudiera acontecer con el conjunto de las obligaciones asumidas, incluida la de pagar la aludida indemnización, frente a acciones, igualmente posibles, que en tal sentido pudiera haber ejercitado el supuesto adquirente una vez conocida la realidad jurídica de la cosa. Obsérvese que los propios reconvinientes se encontraron con ella cuando, según su versión, solicitaron un crédito hipotecario para sufragar la adquisición, lo que permite deducir que había dificultades para obtener la financiación de la vivienda por el carácter tasado de su precio de enajenación.

OCTAVO.- De igual modo, cabe rechazar la indemnización solicitada por daño emergente, identificada con la depreciación del valor de la cosa en el tiempo transcurrido desde la fecha de adquisición y como consecuencia de la situación económica general.

Partiendo de la base de que los compradores no cumplieron tampoco con la diligencia exigible en cuanto a la información de las condiciones de la vivienda, no pueden manejar las valoraciones del mercado libre para asentar sencillamente que ha existido aquella depreciación, si, además, consintieron la convalidación del contrato hasta obtener la desclasificación, hecho por demás incierto hasta tanto se obtenga la correspondiente resolución administrativa.

Esta incertidumbre, que no es incompatible con lo razonado a propósito de la ausencia de una imposibilidad constatada de la prestación, sirve de base para estimar que no existe consolidación de la pérdida patrimonial invocada por los demandados, pues para ello han de desembolsar, cosa que no ha sucedido, el contravalor de la vivienda y después ver cómo su precio de venta es inferior al pagado; lo demás sigue siendo una mera expectativa que parte de la suposición de que el contrato en cualquier caso hubiera llegado a su fin, cuando la realidad es que no adoptaron la diligencia debida para indagar sobre el régimen a que estaba sometida la vivienda y, además, consintieron en la continuación del contrato pese a lo incierto de su desclasificación.

En definitiva, se ha de desestimar la demanda y acoger en parte la reconvención, lo que hace ocioso el análisis del recurso interpuesto por la parte demandante.

Y en atención al contenido del suplico de dicha reconvención, en lo que resulta estimado, se establece un plazo de tres meses a la parte demandante para que inicie los trámites de la desclasificación de la vivienda como protegida, con cumplimiento estricto del contenido del requerimiento efectuado en su día por la Administración.

NOVENO.- En materia de costas causadas en la primera instancia, de la conclusión anterior se desprende que las imputables a la demanda principal deben ser impuestas a la parte actora, por haberse producido el íntegro rechazo y no existir ninguna duda de hecho o de derecho, habida cuenta de que la situación en la que se basa ha sido generada por su negligencia primero y por su falta de cumplimiento de la cláusula adicional, dejando caducar el expediente administrativo; la estimación parcial de la reconvención excusa cualquier pronunciamiento sobre las costas.

Por otra parte, en cuanto a las costas de la apelación, se produce el efecto peculiar de que el recurso principal carece de objeto como consecuencia del resultado de la impugnación de la sentencia, pero, en cualquier caso, la misma consideración que se acaba de hacer en relación con las de primer grado obligan a ratificar la conclusión del vencimiento objetivo que es la base de su imposición, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas imputables a la impugnación formulada por la parte demandada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Agueda contra la sentencia dictada con fecha catorce de diciembre de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia de Priego de Córdoba , y estimamos la impugnación formulada contra la misma por don Pablo Jesús y doña Candelaria , realizando los siguientes pronunciamientos:

Desestimar íntegramente la demanda formulada por la referida apelante principal contra los impugnantes de la sentencia, a los que absolvemos de las pretensiones contenidas en ella, con imposición a la actora de las costas de la instancia.

Estimar parcialmente la reconvención formulada por los Sres. Pablo Jesús y Candelaria contra doña Agueda , y en su virtud, condenamos a la reconvenida al cumplimiento del contrato de fecha dieciséis de mayo de dos mil siete, obteniendo la desclasificación de la vivienda objeto del mismo, sita en la CALLE000 , número NUM000 , bloque NUM001 , plante NUM002 , puerta A, de la localidad de Marbella; cuya solicitud deberá presentar en el plazo de tres meses desde esta resolución, cumpliendo los requisitos consignados en el requerimiento que a tal efecto le dirigió la Administración en su día; con desestimación del resto de los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Imponer a la parte apelante principal las costas del recurso de apelación, con condena a la pérdida de la cantidad depositada para recurrir.

No haber lugar a imponer las costas de la impugnación de la sentencia, devolviendo a los demandados impugnantes la cantidad depositada en su día.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.